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Pode-se dizer que o julgamento do REsp 1.006.473/PR representa um marco na discussão jurisprudencial sobre o destinatário do crédito da astreinte no STJ.

O aspecto positivo desse julgamento foi o fato de o STJ ter se debruçado especificamente sobre a questão do titular do crédito da astreinte, empreendo um debate mais profundo sobre as razões envolvidas na questão.

O aspecto negativo, todavia, foi o fato de a tese vencedora ter chancelado um entendimento equivocado, até mesmo frágil, já que não enfrentou diversos aspectos que apontam de maneira contundente o seu equívoco.

O relator originário do feito, Ministro Luís Felipe Salomão, começou assentando que havia uma omissão legislativa quanto à destinação do crédito da

astreinte prevista no CPC. A partir daí, destacou que a multa coercitiva representa um instituto que presta proteção tanto aos interesses da atividade jurisdicional como aos interesses do autor da demanda, motivo pelo qual, após arrolar as experiências jurídicas alienígenas, optou por prestigiar aquela que melhor refletiria essa realidade, que seria a do direito português, concluindo, assim, que o crédito da multa deveria reverter em partes iguais para o Estado e para o autor.

Essa posição representa uma postura conciliatória, que não elide todas as razões já apontadas no sentido de ser a a solução correta aquela que aponta para a destinação integral do referido crédito ao autor, principalmente em virtude da vedação ao enriquecimento sem causa e da analogia com as normas do processo civil coletivo. Parece que a adoção da solução alienígena, principalmente no que toca ao critério de divisão – partes iguais para o autor e para o Estado – não é isenta de críticas, pois pressupõe que são equivalentes as proteções que a multa confere ao autor e ao Estado-juiz, o que é bem discutível, na medida em que entra em jogo aspectos pertinentes ao já mecionado enriquecimento sem causa e ao integral resguardo dos interesses do autor com as perdas e danos e o juros de mora, denotando assim que os interesses do autor e da jurisdição não são resguardados pela multa coercitiva na mesma equivalência.

De todo modo, é inegável que essa solução representa um significativo salto de qualidade com relação ao entendimento então dominante, que, na ausência de previsão legal, destina a integridade do valor da multa coercitiva ao autor da demanda.

Ocorre, porém, que a corrente vencedora foi capitaneada pelo Ministro Marco Buzzi, para quem a multa coercitiva é instituto de direito material, responsável por compensar a mora no adimplemento da obrigação, e por isso mesmo deve reverter para o titular do crédito em execução.

O Ministro Marco Buzzi inicia frisando que não há lacuna quanto ao tema no ordenamento brasileiro, devendo ser reconhecido que o crédito de multa pertence ao autor. Critica então a doutrina e a jurisprudência, que de modo praticamente unânime defendem que, na aplicação da multa, avulta o interesse do Estado, enquanto, na verdade, a atuação do Estado, nesse instituto, limitar-se-ia a sua estipulação, sendo o interesse resguardado, em verdade, o interesse do autor,

prejudicado pela mora no cumprimento da obrigação.

Em seguida, o Ministro Marco Buzzi aprofunda seu raciocínio para assentar que atribuir a multa coercitiva ao Estado implicaria reconhecer-lhe o caráter punitivo, o que não seria possível, sob pena de inconstitucionalidade, já que todas as multas punitivas estariam submetidas a um regime de legalidade estrita, inclusive com a fixação de um teto, o que não ocorreria com a multa coercitiva. Depois, frisando que a multa coercitiva é instrumento de tutela material da mora, semelhante aos juros de mora previstos para as obrigações de pagar quantia certa, conclui que a multa deve ser revertida integralmente ao autor.

O Ministro relator Luis Felipe Salomão teve oportunidade de oferecer réplica, confrontando diversos pontos nevrálgicos da exposição do Ministro Marco Buzzi, que, contudo, não chegou a oferecer tréplica, o que interditou, infelizmente, o salutar debate que se estava travando.

Não parece ser difícil concluir pelo equívoco do raciocínio do Ministro Marco Buzzi quando assenta que a destinação do valor da multa coercitiva ao Estado representaria reconhecer-lhe um caráter punitivo e redundaria em inconstitucionalidade, principalmente porque não haveria uma limitação prévia do seu valor. Já foi visto que o caráter punitivo da multa coercitiva existe e serve até mesmo para justificar algumas aplicações analógicas, mas não se apresenta como o principal caráter do instituto, que possui nítida feição coercitiva, não punitiva. Ademais, por uma questão de coerência, as multas coercitivas previstas no processo civil coletivo, que revertem para o Estado, teriam que ser declaradas inconstitucionais, já que não estão submetidas a qualquer limitação prévia.

O cerne do raciocínio do Ministro Marco Buzzi, porém, consiste em aproximar, senão confundir, a disciplina constante do CPC acerca do cumprimento/execução das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa diversa de dinheiro, pelo menos no que toca à multa coercitiva, com a disciplina material das mesmas obrigações, principalmente aquela atinente à compensação pela mora, que vem exaustivamente tratada no Código Civil.

O cerne do equívoco cometido pelo referido magistrado está na constatação de que a disciplina de compensação da mora é completa no Código Civil com relação às obrigações de pagar quantia, mas incompleta com relação à

obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa diversa de dinheiro, o que demandaria reconhecer a necessidade de complementação pelo CPC, mais especificamente por meio do reconhecimento de que a astreinte seria instrumento de compensação da mora nesses tipos de obrigação.

Em verdade, basta se debruçar sobre o Código Civil, mais especificamente sobre o art. 407, para ver que a compensação pela mora, consubstanciada na obrigação de pagar juros, estende-se indistintamente para as obrigações de pagar quantia e de fazer, não fazer e entregar coisa diversa de dinheiro. Referido dispositivo legal prevê o pagamentos de juros pela mora, independentemente de perdas e danos, “que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza”. Ou seja: os juros de mora são aplicáveis às obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa diversa de dinheiro. Para tanto, basta, ainda nos termos do mesmo art. 407, que “lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes”.

Pela linha de raciocínio esposada pelo Ministro Marco Buzz, a contagem de juros de mora nas obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa diversa de dinheiro somente seria possível no caso de conversão destas em perdas e danos, o que ocorreria quando o credor assim desejasse ou no caso de inadimplemento absoluto. Desse modo, nos casos de inadimplemento relativo, quando o atraso no pagamento não inviabiliza o cumprimento da obrigação, apenas a multa prevista no art. 461 do CPC seria hábil a compensar devidamente a mora, fazendo as vezes dos juros previsto nos arts. 406 e 407 do Código Civil.

Interpretar o art. 407 do Código Civil como autorizando a contagem de juros de mora nas obrigações diversas de pagar quantia apenas na hipótese de conversão em perdas e danos não é correto.

É certo que o conectivo utilizado pelo texto legal, qual seja, “uma vez” - “ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes” -, pode indica essa interpretação. Porém, como já exaustivamente visto, o texto não comporta em si a norma, devendo ele ser analisado em conjunto com os demais textos e com os fatos que compõe a realidade

sobre a qual se debruçam.

Assim, a correta interpretação aponta no sentido de que a obtenção do valor pecuniário é condição para incidência de juros – condição lógica, aliás – mas não que essa incidência somente se dará quando da conversão da obrigação de fazer, não fazer e entregar coisa diversa de dinheiro em perdas em danos em função do inadimplemento absoluto. É plenamente lógico e viável pensar que o texto legal exige que se quantifique a obrigação para que se possa falar da incidência de juros mesmo que ainda exista a possibilidade de cumprimento dessa obrigação (inadimplemento relativo). Em outros termos: mesmo que a obrigação ainda possa ser cumprida, e seja desejo do credor que ela seja cumprida, não há qualquer óbice para que lhe sejam contados juros de mora, bastando para tanto que ela seja pecuniariamente avaliada, o que pode ser feito por decisão judicial, arbitramento ou acordo entre as partes.

Os juros de mora nas obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa diversa de dinheiro incidem mesmo nas hipóteses de inadimplemento relativo, bastando que seja atribuído valor à respectiva obrigação, não servindo a astreinte como medida reparadora da mora, substitutiva desses juros. Pensar o contrário, como fez o Ministro Marco Buzzi, implicaria, inclusive, reconhecer situações em que não haveria qualquer meio de compensar a mora quando verificada com relação às obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa diversa de dinheiro. Basta um simples exemplo hipotético para confirmar essa conclusão.

Imaginemos um contrato de compra e venda de uma obra de arte de determinado pintor famoso. O comprador pagou um preço de R$ 1 milhão pela obra, tendo o pintor se obrigado a entregá-la em determinada data. Chegada a data, o pintor não entregou a obra. Sabendo ainda ser possível obter a obra, o comprador ajuíza a pertinente ação ordinária com pedido de antecipação de tutela para que o devedor cumpra a obrigação de fazer. O juiz, recebendo a inicial, tem por bem ouvir o réu antes de se manifestar sobre o pedido de antecipação, determinando sua citação. O réu, então, é citado e apresenta sua contestação. Nesse ínterim, passam- se 6 meses desde a data na qual deveria ter sido entregue o quadro. O juiz, então, em decisão devidamente fundamentada, concede a antecipação de tutela, determinando que a obra seja entregue em 15 dias, sob pena de multa diária de R$

10.000,00. No 15º dia, o pintor entrega a obra.

Ora, nesse caso a multa coercitiva não incidiu, ou seja, não houve compensação pela mora de 6 meses e 15 dias do devedor, na linha do raciocínio preconizado pelo Ministro Marcos Buzzi. Nessa mesma linha, nem há como reconhecer a incidência dos juros de mora, já que esse, para obrigações de fazer, pressuporia o indimplemento absoluto ou a vontade do credor pelas perdas e danos, o que não ocorreu na espécie.

Em verdade, o art. 407 do CPC incide em sua inteireza aqui. Considerando, por estimativa, que a obrigação de fazer vale R$ 1 milhão (valor pago pelo credor a título de preço) e que, também por estimativa, a taxa dos juros é de 1% ao mês, não parece razoável não concluir pelo direito do credor a juros de mora da ordem de R$ 65 mil (seis meses e meio de mora, à taxa de 1%, sobre R$ 1 milhão). Os valores da obrigação e da taxa de juros, obviamente, poderão ser discutidos ao longo do feito, mas não parece crível que não se chegue a um valor final, por decisão - ou mesmo por arbitramento ou acordo, se as partes assim desejarem -, que representará a compensação do credor pela indevida mora do devedor.

A alternativa de reconhecer que o art. 407 do Código Civil não se aplica ao caso, já que não houve conversão em perdas e danos, seja porque não se verificou ou inadimplemento absoluto ou porque esta não foi a vontade do credor, e tampouco a multa do art. 461 do CPC, já que a obrigação foi cumprida antes do fim do prazo fixado na decisão judicial, acaba por não reconhecer ao credor qualquer ressarcimento pela mora sofrida.

A interpretação adequada do art. 407 do Código Civil, portanto, deixa claro que os juros de mora servem para compensar a mora relativa a quaisquer tipos de obrigação, seja de pagar quantia certa, de fazer, não fazer ou entregar coisa diversa de dinheiro. Desse modo, o sistema do Código Civil é completo quanto ao ponto, sendo a multa prevista no art. 461 do CPC medida processual de caráter coercitivo destinada a resguardar o interesse jurisdicional no cumprimento das ordens judiciais.

A terceira julgadora do caso, a Ministra Maria Isabel Galloti, reconheceu como do autor o crédito decorrente da astreinte, mas se afastou da linha de

raciocínio proposta pelo Ministro Marco Buzzi. Ela, inclusive, aderiu ao posicionamento do Ministro relator pela existência de lacuna na legislação quanto ao assunto. Para suprir a lacuna, preferiu aplicar, por analogia, diversos dispositivos do CPC que prevêem multas a serem revertidas para o autor (arts. 475-J, 740, 743, § 3º, 601, 538, 557 e 494), sem entrar em maiores detalhes quanto a natureza jurídica dessas multas e a razão pela qual o raciocínio analógico deveria ser aplicado tendo- as por paradigma.

Em verdade, como já dito, a aplicação analógica, no caso, deve ser feita com as multas coercitivas do processo coletivo, e não com aquelas previstas pelo CPC para outras hipóteses, pois enquanto estas não possuem a mesma natureza jurídica da multa prevista no art. 461 do CPC, aquelas sim.

O Ministro Raúl Araújo limitou-se a seguir a divergência do Ministro Marco Buzzi, o que autoriza concluir pela daquele adesão aos seus fundamentos deste.

É de se ver, em suma, que o entendimento adotado pelo STJ nesse caso, ainda que tenha sido fruto de uma reflexão mais aprofundada e dialógica, continua equivocado, mormente porque a profundidade do diálogo empreendido não abrangeu todas as razões envolvidas no debate.

Ademais, o resultado final foi fruto da soma de três votos, pelo resultado – destinação do crédito da astreinte ao autor – e não pelas razões alinhadas para fundamentá-lo, tendo a Ministra Maria Isabel Gallotti deixado bem claro sua divergência de fundamentação. Assim, considerando que a turma do STJ é formada por cinco Ministros – um deles, o Ministro Antônio Carlos Ferreira, não participou por impedimento – e que a maioria, pelo menos no que toca à fundamentação, foi apenas de dois Ministros (Maros Buzzi e Raúl Araújo), somado ao fato de o recurso não ter submetido ao regime dos recursos especiais repetitivos (art. 543-C do CPC), nem ter sido fruto de julgamento de embargos de divergência (art. 546 do CPC), não parece haver como reconhecer a eficácia de precedente a esse julgamento67_{, a} 67 Não é esse o campo apropriado para discutir a complexa teoria dos precedentes e sua adoção no Brasil. Basta deixar assentado, nesse passo, que a decisão do STJ não pode ser considerada precedente, ou deve ser considerada no máximo precedente persuasivo - o que implica a necessidade de considerá-la na cadeia argumentativa de futuras decisões, mas não de segui-la (cf. MARINONI, 2010a, pp. 118-119) – fundamentalmente porque a) não há como divisar a ratio

decidendi do julgado, já que, para o resultado obtido, concorreram no mínimo duas razões

diversas, quais sejam, a da Ministra Maria Isabel Gallottti, de um lado, e a dos Ministros Marco Buzzi e Raúl Araújo, de outro, considerando que a adesão deste à tese daquele é mais fruto de uma presunção do que uma manifestação expressa (trata-se, assim, de um caso de decisão

despeito de ele apresentar um inegável conteúdo persuasivo, pela própria hierarquia do tribunal no qual proferido, e de representar, em termos formais e metodológicos, um avanço, ainda que tímido, na discussão da matéria.