O estudo da hierarquia no direito posto, após análise da validade normativa e sistema jurídico de enunciados prescritivos (vide item 1.3.2.), tem o condão de chancelar as conclusões anteriormente atingidas e, além disso, reforçá-las diante de construções feitas a partir deste outro ângulo de visão do objeto (muito próximo dos ângulos supracitados, mas com peculiaridades próprias).
Falamos em sistema jurídico de enunciados prescritivos como o conjunto de mensagens jurídicas existentes em determinado espaço e tempo. Tal sistema se autorregula, fazendo surgir novos elementos (enunciados), bem como excluindo outros.
Assim, para tornar-se elemento do conjunto é preciso que este novo enunciado seja fruto de enunciação proferida por sujeito credenciado para tanto pelo sistema221, e mais, para manter sua validade tal enunciação deve ter ocorrido em harmonia com os requisitos formais (enunciação-enunciada) e materiais (enunciado-enunciado), sob pena de poder ser invalidada por outro sujeito credenciado pelo sistema.
Ora, se falamos em uma classe (sistema), composta por elementos (enunciados prescritivos), que se autorregula, é preciso definição de quais elementos prevalecem em detrimento de outros, ou seja, por que o sentido atribuído a uma mensagem jurídica M’’ pode ter fundamento de validade na mensagem M’, mas não pode ter em face à mensagem M’’’? Ou, por que na construção de sentido, é preciso dar prevalência ao disposto no enunciado E’ em detrimento à disposição existente no enunciado E’’? Essas perguntas somente serão solucionadas se os elementos (enunciados prescritivos) forem organizados no interior do conjunto de forma hierarquizada, ainda que tal diferenciação seja axiomática.
Sobre o tema, Paulo de Barros Carvalho222 explica:
Sem hierarquia não há sistema de direito, pois ninguém poderia apontar o fundamento de validade das unidades componentes, não se sabendo qual deva prevalecer. Uma regra há de ter, para desfrutar de juridicidade, seu fundamento em outra que lhe seja superior (...) Daí ser possível afirmar, peremptoriamente, que o princípio da hierarquia é um axioma (...) Hierarquia tem de existir sempre, de uma forma ou de outra, onde houver direito positivo.
A hierarquia, portanto, está intimamente ligada à questão do fundamento de validade de uma norma, ou seja, seu fundamento (que também é uma norma)
221 “...princípio da presunção da validade das normas jurídicas: é válida toda norma posta por
órgão credenciado pelo sistema, independentemente do procedimento de sua produção. Este princípio – como justifica Ghigliani – ‘que se aplica a todas as normas e não só aos atos legislativos, é fundamental para a manutenção da ordem jurídica, porque fatalmente se cairia no caos se os indivíduos pudessem rebelar-se contra as leis cada vez que em sua opinião se opusessem a normas constitucionais.” (SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lançamento Tributário.
São Paulo : Max Limonad, 1996, p. 71).
222 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. 3ª Ed., São Paulo : Noeses, 2009, p. 219/220.
será sempre hierarquicamente superior, até atingirmos a norma hipotética fundamental, que possui o maior grau hierárquico dentre as normas.
Charles William McNaughton223 faz excelentes reflexões sobre hierarquia e linguagem do direito (mundo de signos), situação que facilita a definição de hierarquia como um axioma e, também, propicia sua conscientização como tal, mormente na perspectiva aqui eleita de ver o direito como um fenômeno comunicacional:
Por conta desse diálogo que se trava entre o passado e futuro, a língua do direito requer do enunciador um esforço de motivação, intrinsecamente ligado à noção de hierarquia. Tenhamos por motivação, nesse contexto, o esforço de se responder ao passado, tendo por intuito uma aceitabilidade no futuro. (...) Por esse viés, a linguagem “competente” é a que exprime uma língua do direito; e exprimir uma língua do direito é participar de um diálogo iniciado por normas de hierarquia privilegiada à espera de outros enunciados habilitados para julgá-lo.
Vendo o direito como um ciclo ininterrupto de positivação, é fácil entender esse diálogo entre passado e futuro, onde o comando pretérito tem posição hierárquica mais privilegiada, já que fundamenta enunciado posteriormente inserido no sistema, e este aguarda uma aceitabilidade futura, que pode motivar a sua invalidação se não alcançada.
Note-se que não há um comando normativo estipulando a hierarquia entre os elementos deste sistema jurídico positivo, ou seja, o seu reconhecimento é axiomático, fruto da necessidade de se observar as limitações formais e materiais impostas na norma que outorga competência ao enunciador.
Assim, a norma construída a partir do texto constitucional será sempre hierarquicamente superior às normas advinda de formas infraconstitucionais, veiculadas quer por lei complementar quer por lei ordinária e, estas, por sua vez,
223 MCNAUGHTON, Charles William. Hierarquia e Sistema Tributário. São Paulo : Quartier Latin, 2011, p. 41 e 44.
serão superiores às chamadas normas individuais e concretas224 (aplicação/incidência das normas gerais e abstratas, dentre elas as normas de conduta) que figuram na base da pirâmide, onde há a efetiva descrição (concreção) de um fato jurídico, bem como a prescrição de uma relação jurídica (fato relacional) cujos sujeitos-de-direito restam devidamente identificados.
Logo, a hierarquia demonstrada acima decorre da relação existente entre enunciados prescritivos (e, por conseguinte, entre o conteúdo a eles atribuído - normas jurídicas), um sendo fundamento de validade do outro (relação inerente à origem, nascimento, do enunciado).
Entretanto, a relação hierárquica entre enunciados prescritivos também pode ser constatada na outra ponta desta autorregulação, qual seja, de modificação ou extinção de uma mensagem jurídica por outra, somente sendo possível se a mensagem modificada, ou extinta, for de igual ou inferior hierarquia que a mensagem modificadora ou extintiva225.
Das assertivas acima conclui-se ser pré-requisito ao processo de derivação, estritamente ligado ao processo de positivação e, por isso, crucial a
autopoiesis do sistema jurídico-positivo (e, por conseguinte, à relação de
pertinência entre enunciado prescritivo e sistema que implica sua validade - somente mensagem positivada torna-se jurídica e, portanto, válida), o conhecimento prévio da hierarquia de seus elementos, posto que sem ele jamais
224 “...a posição que uma norma ocupa na escala do sistema é relativa. Pode ser, a um tempo,
uma sobrenorma e uma norma-objeto. Essa relatividade está expressa nos conceitos de criação e de aplicação: criar uma norma N’’ é aplicar a norma N’; criar a norma N’ é aplicar a norma No. A norma No, que funciona como a última no regresso ascendente, é a norma fundamental, que não provém de outra norma, que é norma de construção, sem ser aplicação. O outro limite extremo encontra-se no ato final de execução da consequência jurídica, que não dá margem a nenhuma outra norma. O dever-ser alcançou, então, o último grau de concrescência, com a determinação individualizada do pressuposto e da consequência.” (VILANOVA, Lourival. Estruturas Lógicas e o Sistema de Direito Positivo. 4ª Ed., São Paulo : Noeses, 2010, p. 127).
225 “...um enunciado somente se modifica ou se extingue por obra de outro enunciado, sendo que,
nos confins do direito, o enunciado que modifica ou que extingue terá de ser igual ou superior hierarquia (...) A solução é iterativa. Um enunciado jurídico-prescritivo somente poderá ser alterado ou extinto por força de outro enunciado jurídico-prescritivo de mesma ou de superior hierarquia. (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: fundamentos jurídicos da incidência.
seria possível a construção de sentido (norma jurídica) nos moldes (valores) almejados por uma sociedade.
5.2.1. Hierarquia, lei complementar e lei ordinária
Ponto muito controvertido na doutrina brasileira é a existência ou não de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária e, em caso positivo, se há ou não limites para tal hierarquia. Pelo que já foi afirmado anteriormente, resta evidente que em alguns casos a lei complementar será fundamento de validade da lei ordinária e, portanto, em tais situações, dúvida não há de ser a primeira hierarquicamente superior à segunda.
A corrente doutrinária que tem prevalecido (acolhida pela Corte Constitucional brasileira) é no sentido de que a lei complementar só será hierarquicamente superior à lei ordinária quando: (i) respeitar os requisitos formais de inserção deste enunciado no sistema (quorum qualificado para sua votação no Congresso Nacional); e, também, (ii) versar sobre matéria constitucionalmente reservada a este tipo de veículo normativo.
Não basta, portanto, ter os requisitos formais, para ser hierarquicamente superior à lei ordinária, a lei complementar deve tratar de assunto que lhe foi reservado pelo legislador constituinte.
Nesse sentido é a lição de José Souto Maior Borges226:
226 BORGES, José Souto Maior. Hierarquia e Sintaxe Constitucional da Lei Complementar
Tributária. In: ROCHA, Valdir de Oliveira. (Org.). Revista Dialética de Direito Tributário n.° 150.
São Paulo : Dialética, 2008, p. 73. Em sentido oposto é o estudo de Charles William McNaughton: “Não há dúvida, portanto, que em matérias da denominada ‘reserva à lei
complementar’ resta consagrada proteção às minorias e um privilégio ao princípio da conciliação ao se proibir o trato de normas de quóruns menos expressivos para aprovação dessas normas. Agora, o que precisamos ponderar, nesse ponto, é se prevalece essa significação da força da norma introduzida por Lei Complementar para as matérias de competência comum, ou seja, destinadas, genericamente, à lei. Em suma: o legislador infraconstitucional pode criar novas matérias que se sujeitam ao princípio da conciliação? Estamos convencidos, em que pese a maciça opinião doutrinária em sentido contrário, após essa reflexão sobre a relação do princípio democrático com a estrutura hierarquizada do sistema, de que existe, sim, essa possibilidade.”
A competência da lei complementar somente se estrutura, na CF, pela conjugação das matérias que lhe são reservadas, mais o procedimento especial de elaboração (...) Se não estão presentes os dois requisitos (matéria e forma), o suporte fáctico não se realizará. É dizê-lo insuficiente (...) Se a lei foi aprovada pelo Congresso Nacional com o quorum especial do art. 69 no âmbito das leis ordinárias federais, lei federal continuará ela sendo. O suporte fáctico é em tal hipótese excessivo (ou formalizando: A>B). Se editada no âmbito da competência material de lei complementar sem o quorum, o suporte fáctico será insuficiente (A<B)...
Dúvida não há, portanto, que enunciado prescritivo inserido no sistema (via lei complementar), que diga respeito à matéria reservada na Constituição Federal a tal veículo normativo, será hierarquicamente superior a enunciado inserido por lei ordinária.
Assim, como a questão de fundo neste Capítulo é a norma tendente a minimizar conflito de competência para instituição de tributos e, tal matéria foi reservada, na Constituição Federal, ao legislador complementar, inquestionável sua superior hierarquia em detrimento à lei ordinária, mormente que traga a forma onde se construa o conteúdo norma de conduta (regra-matriz) do tributo, conotado ou denotado com maior precisão em tal lei complementar.
5.2.2. Enunciado prescritivo que versa sobre conflito de competência em matéria tributária, e seu grau hierárquico perante os demais
O enunciado prescritivo que trouxer maior precisão objetivando afastar vagueza existente no texto constitucional relativo à determinada repartição da competência para instituição de tributos, deve ser veiculado por lei complementar.
Assim, supridos os requisitos formal (quorum qualificado) e material (assunto reservado, no texto constitucional, ao legislador complementar) a mensagem jurídica tendente a evitar conflitos de competência em matéria tributária será hierarquicamente inferior ao texto constitucional (e à norma hipotética fundamental), mas hierarquicamente superior ou de mesmo nível hierárquico que todos os demais elementos (enunciados prescritivos) do sistema.
Dito de outra forma, a mensagem jurídica (veiculada em lei complementar) que dispuser sobre conflito de competência em matéria tributária somente poderá ser invalidada se reconhecida, em processo devidamente regulamentado pelo sistema (processo judicial) e por autoridade competente para tanto (competência também atribuída pelo próprio sistema), a existência de confronto de tal enunciado com outro(s) disposto(s) na Constituição Federal (mormente os que lhe servirem de fundamento de validade).
O Poder Judiciário, portanto, quando provocado para manifestar-se sobre a constitucionalidade de uma norma (construída a partir de enunciado veiculado por lei complementar) que disponha sobre conflito de competência em matéria tributária deverá averiguar se a pretensão de reduzir a vagueza dos termos empregados no texto constitucional deu-se, ou não, a contento, ou seja, se logrou êxito na pretensão de dimensionar, com maior precisão, os signos de riqueza destacados na Carta Constitucional ou se extrapolou tal delimitação constitucional.
Assim, o legislador complementar não poderá, por óbvio, sob a justificativa de trazer maior precisão aos termos dispostos no texto constitucional, distorcer (ultrapassar) os limites ali existentes, pois se trata de uma relação entre enunciados prescritivos de diferentes hierarquias e, por isso, o inferior jamais poderá desrespeitar o superior que o fundamenta.
5.3. Como aclarar, via lei infraconstitucional, os pontos de provável conflito,