usucapião especial urbana coletiva (Artigo 10).
No que se refere à Usucapião Especial Urbana individual, já foram realizadas as considerações pertinentes, quando nos referimos ao artigo 1.240 do Código Civil, tendo restado, apenas, mencionar algo a respeito dos §§ 1º e 2º do artigo 9º da Lei nº 10.257/01.
254 A Medida Provisória nº 2.220/01 criou instituto que, embora se assemelhe, por exigir os mesmos requisitos em cada espécie, ao usucapião especial individual e ao usucapião especial coletivo (na sua forma de concessão coletiva), de que trata o Estatuto da Cidade, com este não se confunde.
Trata-se da concessão de uso para moradia de imóveis públicos, já prevista no artigo 4o, inciso V, alínea “h” do Estatuto da Cidade, cuja regumentação estava nos artigos 15 a 20 da referida lei, vetados.
Ao contrário da usucapião especial, a concessão de uso para fins de moradia não implica, necessáriamente, na perda da propriedade, obstada pela inexistência do requisito da coisa hábil, já que os bens públicos são insuscetíveis de ser usucapidos, por serem inalienáveis, nos termos dos artigos 100 e 101 do Código Civil em vigor.
O texto da lei refere-se a concessão de uso, o que demonstra se tratar, a nosso ver, de um contrato administrativo, que não se confunde com direito real, apesar da sua inserção, como tal, no Código Civil, com a inclusão dos incisos VIII no artigo 1.473 e XI no artigo 1.225, por meio da Lei no 11.481/07. É certo que este contrato é compulsório, na medida em que preenchidos os requisitos da Lei (Posse de 5 anos, pacífica e ininterrupta, completada até 30.06.2001, sobre área de até 250 metros quadrados, utilização para moradia, não ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural), o possuidor adquire o direito à concessão.
Entretanto, em se tratando, repise-se, de concessão, o poder público não perde a propriedade em favor do possuidor que exerce função social, tanto que a própria lei prevê a possibilidade da Administração Pública, nos casos que especifica, assegurar o exercício em local diverso (Artigo 4o). Além disso, caso o instituto implicasse na consolidação da propriedade em favor do possuidor que cumpre função social, o artigo 8o da Lei não contemplaria hipóteses de extinção, pela aquisição de outra propriedade ou alteração da destinação do bem.
É certo, ainda, que esta mesma lei no 11.481/07 também alterou o artigo 17 da Lei no 8.666/93, possibilitando à Administração Pública, dispensar o processo de concorrência para alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública (Art. 17, inciso I, “h”).
De todo modo, parece que ainda não se está aqui a regular a perda da propriedade pelo não uso, como ocorre em relação aos particulares, pois a legislação confere à Administração Pública a discricionariedade de adotar, segundo sua conveniência e oportunidade, qualquer das hipóteses previstas na lei, para a implementação dos programas habitacionais, não existindo lei que obrige a alienação gratuita ou compulsória prevista no dispositivo.
Concluímos, pois, que a concessão de uso para fins de moradia não significa aplicabilidade do princípio da função social da propriedade aos bens públicos, ao menos no mesmo sentido em que ocorre no âmbito privado, embora, sem dúvida, venha em benefício do possuidor de bem público, que cumpra a sua função social.
O parágrafo primeiro do artigo 9º do Estatuto da Cidade, consagrando a igualdade entre homens e mulheres, como sucedâneo do artigo 5º, inciso I da Constituição Federal, prevê que o título de domínio será conferido ao homem, ou à mulher, ou a ambos, independentemente do Estado Civil.
O segundo parágrafo do mesmo artigo, por sua vez, limita o reconhecimento do direito a aquisição por usucapião especial urbano a uma só vez.
O artigo 10 do Estatuto da Cidade prevê a usucapião especial urbana coletiva, que tem como requisitos, além da posse ininterrupta e sem oposição de imóvel urbano, pelo lapso temporal de 5 (cinco) anos: a) que a área seja superior a 250 metros quadrados; b) que a área seja ocupada por população de baixa renda; c) que os possuidores destinem a área a ser usucapida para moradia; d) que não seja possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor e; e) que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.
Tem-se sustentado que o artigo em análise seria inconstitucional, sob o argumento de que o artigo 183 da Constituição Federal limita a usucapião especial urbana a áreas inferiores a 250 metros quadrados.
SÉRGIO FERRAZ255, no entanto, diverge dessa opinião, por entender que, existindo o instituto da propriedade condominial e inexistindo vedação no art. 5º,
255 Estatuto da Cidade. Comentários à Lei Federal 10.257/2001, Malheiros Editores, 1ª Edição, São Paulo, 2.003, p. 144.
Segundo este mesmo autor, o artigo 183 da Constituição Federal constituiria um regramento geral para a usucapião pro habitacione, que não teria sido desconfigurada pelo Estatuto da Cidade, ao disciplinar a usucapião especial coletiva urbana, porquanto, em seu artigo 10, o referido texto legal regulou a aquisição por usucapião especial coletiva mantendo as diretrizes constitucionais no que tange ao tempo, características e vocação da posse, bem como no que se refere à exclusão de aplicabilidade do dispositivo, nos casos em que os usucapientes já sejam proprietários de outro imóvel rural ou urbano.
Em resposta à questão da limitação de área, assim se manifesta SÉRGIO FERRAZ256:
“Novamente é a Constituição que, com sua principiologia – in casu, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade -, dá a resposta harmonizadora: se no usucapião individual só é admissível a aquisição de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, no pleito de áreas maiores (cuja razoabilidade decorre da própria preocupação da Constituição com a racionalidade das cidades) somente a iniciativa coletiva, extensiva por índole, é admissível”.
Embora ambos os institutos tenham por finalidade a realização da função social, não se pode confundir a Usucapião Especial Coletiva prevista na Lei nº 10.257/01 com a hipótese prevista nos §§ 4º e 5º do artigo 1.228 do Código Civil, porquanto os institutos apresentam diferenças significativas.
A primeira distinção reside no campo da aplicabilidade, já que o artigo 10 da Lei nº 10.257/01 só encontra a sua aplicação no âmbito da propriedade urbana, enquanto os §§ 4º e 5º do artigo 1.228 do Código Civil não comportam tal restrição, podendo ser aplicado tanto à propriedade urbana, quanto à propriedade rural.
Ademais, existem diferenças entre ambas no que se refere aos seus pressupostos. Ao contrário do que ocorre no caso da Usucapião Especial Coletiva prevista no artigo 10 do Estatuto da Cidade, a aquisição da propriedade, nos termos do artigo 1.228, §§ 4º e 5º da Lei nº 10.406/02 não exige que a área seja ocupada por população de baixa renda e que seja impossível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor. Também não há, qualquer restrição quanto ao adquirente já ser ou não proprietário de outro imóvel.
De outro lado, na aquisição pela usucapião especial coletiva prescinde-se da posse de boa-fé, que é requisito para a aquisição da propriedade nos termos do artigo 1.228, § § 4º e 5º do Código Civil.
Outrossim, a aquisição da propriedade prevista no artigo 1.228, §§ 4º e 5º do Código Civil, condiciona-se ao pagamento de prévia indenização, o que não ocorre na hipótese da usucapião especial urbana coletiva do Estatuto da Cidade, até pela incompatibilidade com a natureza do instituto.
extrínseco à posse pura e simples, a que se atribui significação, consiste no fato dos possuidores, em conjunto ou separadamente terem realizado obras e serviços de interesse social e econômico relevante. Já no caso da usucapião especial urbana coletiva prevista na Lei nº 10.257/01, este elemento extrínseco resume-se, exclusivamente, à destinação da área para moradia dos possuidores.
Feitas as distinções entre ambos os institutos, voltamos nosso foco ao artigo 10 do Estatuto da Cidade para apontar alguns aspectos finais a respeito, que merecem relevo.
O § 1º do artigo 10 da Lei nº 10.257/01 permite, desde que haja continuidade, o acréscimo da posse do antecessor à posse do sucessor para fins de contagem do lapso temporal exigido para a usucapião especial urbana coletiva.258
Os §§ 2º, 3º e 4º do mesmo artigo259 estabelecem que na sentença
declaratória da usucapião especial coletiva urbana, que servirá de título para registro junto ao Cartório de Registro de Imóveis, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno
257 Esta distinção é de grande importância na medida que o artigo 10 da Lei nº 10.257/01, exclui o direito de adquirir a propriedade por usucapião coletivo, àquele que tiver na área superior a duzentos e cinqüenta metros quadrados, estabelecimento comercial ou industrial. (v. g.. Sérgio Ferraz, Op. Cit. pp. 146-147).
258 O parágrafo ora comentado não estabelece a condição do sucessor já estar morando no imóvel ao tempo da abertura da sucessão, o que reforça nosso entendimento de que o § 3º do artigo 9º do Estatuto da Cidade mereça mesma disciplina que a prevista no artigo 10 do mesmo diploma legal e no Código Civil.
259 No parágrafo 3º do artigo 10 do Estatuto da Cidade, a nosso ver, não deveria o legislador, ao dispor que a cada possuidor se atribuirá fração ideal igual do terreno, fazer a ressalva de que tal atribuição independe da dimensão do terreno que cada um ocupe. Tal ressalva encerra uma contradição lógica com o caput do próprio artigo, que exige, como requisito para a usucapião especial coletiva, a impossibilidade de se identificar os terrenos ocupados por cada possuidor.