Parte do Poder Judiciário tem acolhido o argumento da insuficiência de recursos, para negar-se a proferir decisão concretizadora dos direitos sociais a prestações.
Conquanto seja cediço que os Estados, mormente os mais pobres, administram quadros de escassez de recursos, a alegação de insuficiência de recursos necessita, como qualquer outra alegação feita em procedimento extrajudicial ou em processo judicial, ser comprovada.
O Poder Judiciário deve-se perquirir se não aceita o argumento da falta de recursos para concretizar direitos sociais como uma presunção absoluta, quando, na verdade, é relativa. Ademais, deve-se perguntar se não há um preconceito com os direitos sociais, pois o Judiciário, na efetivação de outros direitos, profere decisões que implicam em interferência nas leis orçamentárias.
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Nesse passo, lúcida é a manifestação de Ingo Wolfgang Sarlet:
Se a regra da relevância econômica dos direitos sociais pode ser aceita sem maiores reservas, há que se questionar, todavia, se efetivamente todos os direitos desta natureza apresentam dimensão econômica, havendo, neste contexto, quem sustente a existência de exceções, apontando para direitos sociais a prestações economicamente neutros (não implicam a alocação de recursos para sua implementação), no sentido de que há prestações materiais condicionadas ao pagamento de taxas e tarifas públicas, além de outras que se restringem ao acesso aos recursos já disponíveis. É preciso observar, contudo, que, mesmo nas situações apontadas, ressalta uma repercussão econômica ao menos indireta, uma vez que até o já disponível resultou da alocação e aplicação de recursos, sejam materiais, humanos ou financeiros em geral, oriundos, em regra, da receita tributária e de outras formas de arrecadação do Estado.338
É inegável que há uma repercursão econômica na efetivação dos direitos sociais a prestações, mas há outros direitos fundamentais, como o direito de participar de pleito eleitoral, que implicam gastos expressivos para a sua concretização. No entanto, esse fato não é oposto como impedimento à sua eficácia jurídica e à sua concretização.
Não faltam, no orçamento brasileiro, recursos para a realização de eleições, que se sucedem de dois em dois anos, quando bem se poderia unificar os pleitos eleitorais, realizando-se eleições gerais. No Brasil e no mundo, o direito fundamental de votar custa muito caro, no entanto, não se ousaria, no Estado de Direito, suprimir esse direito por escassez de recursos estatais.
É por isso que não é descabido afirmar que a falta de eficácia dos direitos sociais a prestações é muito mais ideológica do que jurídica. Não se pode admitir o argumento da escassez de recursos, sem o confronto desse argumento com a visão do orçamento dos entes da Federação, onde são destinados recursos para atendimento de necessidade não- essenciais, enquanto direitos fundamentais essencialíssimos têm a sua concretização postergada.
Sabe-se que os recursos estatais são escassos, mas dentro dessa escassez é possível concretizar-se os direitos sociais a prestações, mudando-se o modo como as escolhas são feitas.
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Autores que defendem a realização dos direitos sociais a prestações “segundo as conjunturas econômicas, segundo as disponibilidades do momento, na forma prevista pelo legislador infraconstitucional”339
partem da premissa, equivocada, de que a Constituição não estabelece os critérios para a decisão de onde serão alocados os recursos estatais e que teria cometido os critérios para essa decisão aos órgãos políticos (de modo especial ao legislador).
J.J. Gomes Canotilho afirma que a realização dos direitos sociais costuma ser vista como um autêntico problema de competência constitucional: “ao legislador compete, dentro das reservas orçamentárias, dos planos econômicos e financeiros, das condições sociais e económicas do país, garantir as prestações integradoras dos direitos sociais, económicos e culturais”.340
Não é assim, contudo. Da leitura da Constituição se infere que as prioridades já foram traçadas. Um exemplo que comprova a assertiva: a Constituição estabelece, no art. 6º, a proteção à infância como um direito fundamental, e no art. 227 determina que a proteção da infância é prioridade do Estado.
Ademais, diante da supremacia das normas de direitos fundamentais sobre todas as outras normas de direito constitucional, é curial que a prioridade constitucional é concretizar os direitos sociais em todas as suas dimensões.
Ressalte-se, sempre, que a concretização dos direitos fundamentais é tarefa cometida a todos pela Constituição, porque aqueles direitos devem ser observados pelos Poderes Públicos e pelos particulares (eficácia vertical e horizontal). Uma Constituição dirigente como a brasileira, vincula o legislador a editar leis orçamentárias que assegurem a
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Entre outros destaca-se BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos da teoria geral dos direitos fundamentais. In: BRANCO, Paulo Gustavo Gonet et al. (Org.). Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília, DF: Brasília Jurídica, 2000, p. 146-147, para quem “na medida em que a Constituição não oferece comando indeclinável para as opções de alocação de recursos, essas decisões devem ficar a cargo de órgão político, legitimado pela representação popular, competente para fixar as linhas mestras da política financeira e social”.
340
efetividade dos direitos sociais a prestações através da alocação de recursos para as políticas públicas correlatas.26
A partir do momento que o legislador não cumpre essa tarefa e nas leis orçamentárias são alocados recursos insuficientes para o implemento de políticas públicas minimamente eficientes, enquanto são destinados recursos para outras áreas não-essenciais, surge a possibilidade de sindicar-se as escolhas feitas pelo legislador, porque desconformes com as prioridades eleitas na Constituição.
Pode-se argumentar – e aqui com inescondível razão – que mesmo num cenário ideal em que o legislador e o administrador fizessem as escolhas certas, ouvindo a sociedade sobre a forma de progressivamente realizar os direitos fundamentais, ainda assim os recursos estatais seriam insuficientes para atender à demanda.
No entanto, o Judiciário pode determinar, ou o Ministério Público pode obter extrajudicialmente, o compromisso de máxima efetividade dos direitos sociais a prestações, através de políticas públicas eficientes e progressivas. Não se nega a carência de recursos, mas não se pode considerá-la aprioristicamente, guiada somente por exposições financeiras sempre catastróficas da Administração Pública.
Cabe aqui o velho aforisma: “Alegar e não provar é o mesmo que não alegar”. A Administração Pública alega a insuficiência de recursos e esse argumento impressiona, sobremaneira, o Poder Judiciário, que, somando a esse argumento o dogma da separação dos poderes, rechaça de logo a pretensão de efetividade dos direitos sociais a prestações.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, rejeitando a alegação, não provada, de falta de recursos públicos , assim decidiu:
Não basta a mera alegação de descumprimento, em função de limitações orçamentárias, pois em momento algum demonstrou o administrador municipal ter esgotado as verbas orçamentárias especificamente destinadas a este direito fundamental.341
2 341
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Câmara Especial. Apelação cível n.º 82.006-0/8-00. Apelante: PPP. Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo .Relator: Des. Álvaro Lazzarini. São Paulo, 14 de janeiro de 2002. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 798, p. 243-245, abr. 2002.
A insuficiência de recursos para implementar uma política de proteção à infância, por exemplo, é um argumento que só merece consideração se uma exaustiva prova documental demonstrar que a Administração Pública despende seus recursos unicamente com o seu próprio funcionamento ( e de acordo com os moldes de um gestão responsável) e com outros direitos igualmente fundamentais.
Anota Luís Roberto Gomes, que;
[...] se a simples alegação de dificuldade financeira ou orçamentária sempre prevalecesse, não haveria como restaurar a ordem jurídica violada pela omissão administrativa diante de tamanha carta branca de que se valeria o administrador para fugir a qualquer controle judicial ou extrajudicial, situação inadmissível num Estado Social e Democrático de Direito.342
A 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Apelação Cível nº 158.646-1/0, relator Des. Cezar Peluso, em votação unânime (26/5/92), enfrentou o óbice oposto pelo Município de Marília (SP) relativo à incapacidade financeira de realizar o tratamento de esgoto requerido através de ação civil pública.
Segundo o acórdão, o Município não deveria ter receio que a decisão imponha- lhe ônus incompatível com sua força orçamentária, pois a sentença recorrida já havia submetido o prazo de cumprimento da obrigação a “arbitramento prévio, à luz de prova técnica ampla”, “para adequar os projetos e cronogramas às disponibilidades dos orçamentos das devedoras”.343
Não se defende uma insensibilidade ao argumento da falta de recursos, quando ele é real. Daí porque se tem afirmado que os direitos sociais “são direitos de satisfação progressiva, cuja realização encontra-se estreitamente ligada ao PIB (Produto Interno Bruto)
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GOMES, 2003, p. 126.
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SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. 2ª Câmara Cível. Apelação cível n.º 158.646-1/0. Apelante: Município de Marília.. Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo,.Relator: Des. Cezar Peluso. São Paulo, 26 de maio de 1992. Acórdão citado por GOMES, 2003, p. 91.
e, portanto, à riqueza do país”344
. Mas em nome da insuficiência de recursos não se pode postergar indefinidamente a concretização dos direitos sociais.
Portanto, diante da insuficiência de recursos ou falta de previsão da despesa em orçamento, prazo pode ser concedido pelo Ministério Público, nos procedimentos extrajudiciais, ou pelo juiz, nas ações, inclusive valendo-se de prova técnica, de modo a compatibilizar a necessidade de concretização dos direitos sociais com as limitações reais, fazendo cessar, em prazo razoável, a inércia administrativa. A jurisdição, desse modo, não se esgota com a sentença, mas o magistrado continua, junto com os autores da ação, a acompanhar o cumprimento do cronograma determinado.
A possibilidade de fixação de um prazo para implementação progressiva de políticas públicas não é desconsiderada pela doutrina. Clèmerson Merlin Clève sustenta que “da dimensão objetiva do direito à saúde extrai-se a possibilidade de “aforamento de medidas judiciais coletivas orientadas para compelir o poder público a adotar uma política pública para que num prazo determinado (cinco, dez, quinze anos, de acordo com a capacidade de arrecadação) atenda todo o universo de residentes no município”.345
Fundamental é que não se perca de vista que as limitações materiais apresentadas pelo administrador podem encobrir o seu propósito de não realizar a política pública. Daí porque não se pode considerar que há zona de discricionariedade e deve-se sindicar se realmente as escolhas feitas no orçamento são condizentes com as necessidades da sociedade, com os direitos que prioritariamente devem ser concretizados.28
A idéia de orçamento participativo, que cresce em importância e adeptos, lastreia-se na verificação, que deve ser feita pela sociedade, dos motivos que levam o
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CLÈVE, 2003, p. 157.
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CLÈVE, 2003, p. 157. Sustenta o autor que há uma dimensão subjetiva e outra, objetiva, dos direitos fundamentais. A primeira envolve a constituição de posições jusfundamentais, quase sempre caracterizadas na condição de direitos subjetivos, que autorizam o titular a reclamar em juízo determinada prestação (omissiva ou comissiva); a segunda, compreende o dever de respeito e compromisso dos poderes constituídos com os direitos fundamentais (vinculação).
administrador a destacar, nos orçamentos, recursos para essa ou aquela área. A fiscalização da sociedade serve para evitar que, nos orçamentos, interesses outros sejam atendidos, em detrimento dos interesses públicos primários, cujos direitos sociais são expressão. Municípios como Porto Alegre e Belém já o implantaram.
Segundo lecionam Jurandir Santos de Novaes e Edmilson Brito Rodrigues:
[...] o Orçamento Participativo (OP) é uma brilhante experiência de participação popular. Mais do que decidir as obras que serão feitas no outro ano, trata-se de um processo inserido na dinâmica do planejamento do desenvolvimento da cidade, organizado a partir do Congresso da Cidade e que democratiza a gestão municipal, tornando o governo transparente, permeável e, o mais importante, criando um controle da sociedade sobre o governo, e sobre a execução do que foi decidido pelo povo.346
Com o orçamento participativo obstam-se as inscrições nos orçamentos públicos de despesas desnecessárias ou menos prementes. Evitam-se escolhas desarrazoadas do administrador e o titular do poder político (o povo) pode valorar os interesses que deseja ver prioritariamente atendidos. É, portanto, instrumento que principia na base da Federação, nos Municípios, como demonstra a experiência em Municípios como Porto Alegre e Belém, mas que pode ser adotado em sede estadual e federal.
Uma vez exitosa essa idéia de participação popular na confecção e fiscalização do orçamento público, espera-se que cessem medidas contrárias aos princípios constitucionais e administrativos, como aquelas do administrador destinar parcela das receitas públicas para gastos com publicidade, enquanto não implementa política de erradicação do trabalho infantil.
Enquanto não há um grau de amadurecimento político da sociedade, e o orçamento participativo continua sendo apenas uma idéia de alguns governantes, e não uma imposição legal abrangente (não obstante a sua inclusão no Estatuto da Cidade – art. 4º, III,
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), é necessário que sejam adotados os mecanismos de controle judicial das políticas
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NOVAES, Jurandir Santos de; RODRIGUES, Edmilson Brito. Luzes na floresta: o governo democrático e popular em Belém (1997-2001). 2. ed. Belém: Prefeitura municipal de Belém., 2002, p.49-50.
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O art. 4º, III, f da Lei nº 10.257, de 10/07/2001: Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outros instrumentos: III – planejamento municipal, em especial: f) gestão orçamentária participativa.
públicas, sempre que elas não forem implementadas (controle da omissão), ou quando forem implementadas de forma insuficiente ou errônea (controle da execução).30
A própria lei de responsabilidade fiscal, ao prever instrumentos de transparência na gestão fiscal, incentiva a participação popular e a realização de audiências públicas durante os processos de elaboração das leis orçamentárias, de diretrizes orçamentárias e dos planos plurianuais (art. 48, parágrafo único).348
Há, portanto, no ordenamento jurídico mecanismos de participação do povo na confecção do orçamento e expressa precisão de participação popular na fiscalização da execução das leis orçamentárias. Reconhece-se a necessidade de “democratização das escolhas prioritárias de cada sociedade”349
e que essas escolhas fundamentem a ações e programas administrativos.
Enquanto o povo continuar sendo afastado das escolhas prioritárias da sociedade em que vive, a ação civil pública é o instrumento processual adequado para requer- se o correto direcionamento dos recursos públicos para as políticas públicas necessárias à concretização dos direitos sociais.
Por isso, inclusive, em respeito ao princípio da inafastabilidade da jurisdição:
[...] não há dúvida de que o Poder Judiciário poderá, num Estado Social e Democrático de Direito, quando acionado pela via da ação civil pública, porque constitucionalmente legitimado para isso, exercer um juízo de ponderação sobre os bens tutelados pelo ordenamento jurídico, e obrigar a Administração Pública a agir, ainda que haja limitações orçamentárias.350