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É certo que o juízo de admissibilidade dos recursos é matéria de ordem pública e tem natureza declaratória, o que significa que, ao não conhecer o recurso, o tribunal simplesmente afirma uma situação preexistente. Quanto à retroatividade dessa declaração (como se o recurso nunca tivesse existido), mister se faz averiguar com mais cuidado a questão.

Nelson Nery Junior assevera, convicto, que “o juízo de admissibilidade, seja ele positivo ou negativo, tem natureza declaratória”.195 _{Assim também} Barbosa Moreira apregoa, e nesse sentido grassa a nossa doutrina majoritária:

Positivo ou negativo, o juízo de admissibilidade é essencialmente declaratório. Ao proferi-lo, o que faz o órgão judicial é verificar se estão ou não satisfeitos os requisitos indispensáveis à legítima apreciação do mérito do recurso. A existência ou inexistência de tais requisitos é, todavia, anterior ao pronunciamento, que não a gera, mas simplesmente a

reconhece.196

Assim, a rigor, poderia se afirmar que a interposição do recurso que não chega a ser conhecido não impediria o trânsito em julgado da decisão recorrida, partindo-se do pressuposto de que a eficácia declaratória da decisão de não conhecimento do recurso é ex tunc, retroagindo até o momento da prolação da decisão recorrida, ou melhor, da sua publicação. Entretanto, ao trilhar esse caminho ortodoxo, muitas vezes a parte perderia o prazo da rescisória, em virtude da demora no processamento e julgamento dos recursos em segundo grau de jurisdição, obviamente se esta demora ultrapassasse os dois anos previstos (fato perfeitamente possível, para não dizer comum). Isso porque o recorrente de boa-fé não poderia prever que o recurso não seria

195 _{Princípios fundamentais – teoria geral dos recursos, 5. ed., p. 234.} 196 _{Ob. cit., p. 264.}

conhecido e quando ciente desse resultado, expirado estaria o biênio dentro do qual ele poderia impugnar via rescisória a decisão que fora objeto do recurso inadmitido.

Tal solução inviabilizaria o uso da ação rescisória e inibiria o próprio manejo da via recursal, visto que a parte teria que fazer uma opção, qual seja, se recorresse, independentemente da admissão do recurso, estaria abrindo mão da ação rescisória como meio impugnativo de decisão judicial, mesmo depois de encerrado o processo. Coisa que não se coaduna com o espírito do sistema.

Eduardo Arruda Alvim prevê que referido posicionamento esbarraria em princípios informadores do sistema jurídico positivo, entre os quais o princípio da segurança jurídica, porque acabaria, por via oblíqua, inibindo a interposição de recursos e atritando, em última análise, até com o princípio do amplo e incondicionado acesso ao Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV).197

Cogita-se, em parte da doutrina, da possibilidade de ajuizamento da ação rescisória, considerando que a decisão transitou em julgado e teve início o seu prazo bienal, ainda que pendente de apreciação e julgamento o recurso interposto contra a decisão, diante da eficácia declaratória e retroativa do futuro e incerto juízo de admissibilidade negativo do recurso. Seria uma espécie de rescisória “incidental”, proposta antes de findo o processo, cuja função precípua seria impedir a decadência e que só teria valia se o recurso não vingasse ou, em linguagem mais técnica, não fosse conhecido. Certamente essa rescisória não poderia ter andamento enquanto não viesse à tona o pronunciamento de avaliação da admissibilidade do recurso.

197 _{Palestra proferida no curso de especialização em Direito Processual Civil da COGEAE –} PUC/SP, em 01.11.2003.

Quer nos parecer que não se mostra possível a possibilidade supramencionada. Simplesmente porque a ação rescisória é ação autônoma impugnativa de decisão judicial que visa à desconstituição da coisa julgada e subseqüente rescisão da sentença por ela protegida e por isso pressupõe processo encerrado, com sentença de mérito transitada em julgado. Ademais, não seria viável pretender a sua suspensão (da ação rescisória) até o julgamento do recurso. Sendo assim, admitir uma ação rescisória “incidental” e condicionada a um posterior resultado de admissibilidade recursal vai de encontro à própria razão existencial da ação impugnativa no nosso sistema jurídico-processual, que constitui meio propício ao desfazimento da coisa julgada, fazendo a sentença abandonar o estado de imutabilidade proporcionado por ela. Enfim, se ainda há recurso pendente, evidente que o processo não chegou ao seu término e ainda há possibilidade de alteração do pronunciamento judicial.

Sendo assim, é certo que, quando há recurso pendente, não tem lugar o trânsito em julgado da decisão recorrida, pois ainda existe, pelo menos em tese, a possibilidade de reforma dessa decisão. Quando o tribunal profere juízo de admissibilidade negativo do recurso, tal decisão tem natureza declaratória, conforme dito outrora, e nos parece correta a assertiva. Declara-se a inexistência de um dos requisitos de admissibilidade do recurso e por isso ele não pode ter o mérito analisado. Em verdade, quando fora o recurso interposto, já faltava o requisito que levou a sua inadmissibilidade. Mas a decisão que constatou a ausência do requisito e a declarou não poderá retroagir, de forma que a decisão recorrida transite em julgado no momento da sua publicação, porque não dá para considerar como se o recurso nunca tivesse existido. Houve processo, tecnicamente falando, da interposição do recurso até o

julgamento da sua admissibilidade. Havia, então, litispendência e é ela que evita a retroatividade da decisão de não conhecimento do recurso.

Nesse sentido é a idéia do professor Nelson Nery Junior (modificando posição anterior), a qual julgamos adequadíssima à resolução da questão, senão vejamos:

Nada obstante o caráter declaratório da decisão sobre a admissibilidade, seja positiva ou negativa, sua eficácia é ex

nunc. Disto decorre a seguinte conseqüência: a decisão sobre

a admissibilidade do recurso determina o momento em que a decisão judicial impugnada transita em julgado.198

Isso porque, segundo o referido professor, no processo civil, as pretensões declaratórias não têm eficácia ex tunc, como é no direito civil, devido ao instituto da litispendência. “Enquanto estiver pendente a lide, não poderão decorrer efeitos danosos ao recorrente que ainda não tem, por exemplo, oportunidade de ajuizar ação rescisória”, explica o renomado processualista.199

Na mesma linha, a lição de Nelson Luiz Pinto, segundo a qual a decisão recorrida só transita em julgado após a última decisão do último recurso, in

verbis:

A decisão somente transitará em julgado ou se tornará preclusa após o juízo negativo de admissibilidade do recurso contra ela interposto ou após o julgamento do outro recurso que seja interposto contra essa decisão de não recebimento – isto é, quando esgotados os recursos eventualmente cabíveis contra a inadmissibilidade do primeiro recurso interposto contra a decisão.200

A jurisprudência, outrossim, vem decidindo nesse sentido:

198 _{Ob. cit., p. 235.} 199 _{Ob. cit., p. 236.}

PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO. O direito de propor a ação rescisória se extingue em dois anos, contados da decisão proferida em face do último recurso interposto no processo. Recurso especial conhecido e provido (REsp 19067- MA, rel. Min. Ari Pargendler, 3ª Turma, DJ 04.06.2001, p. 166). PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 485, IV, DO CPC. OFENSA À COISA JULGADA NÃO CARACTERIZADA. O termo inicial para a contagem do prazo do artigo 495 do CPC deve ser o do trânsito em julgado da última decisão da causa, momento em que ocorre a coisa julgada material (AR 846-AL, rel. Min. Franciulli Netto, 2ª Turma, DJ 01.08.2000, p. 183).

O biênio para a propositura de ação rescisória corre da passagem in albis do prazo para recorrer da decisão proferida no último recurso interposto no processo, ainda que dele não se tenha conhecido. Isso porque a interposição de recurso, mesmo que posteriormente o juízo de admissibilidade seja negativo, obsta que a última decisão de mérito proferida no processo seja acobertada pelo manto da coisa julgada material. Inteligência do art. 495 do CPC. Precedentes do STF e do STJ: RE n. 87.420/PR, RESP n. 2.447/RS, RESP n. 18.691/RJ, RESP n. 21.751/CE, RESP n. 29.572/RJ e RESP n. 34.014/RJ (REsp 11.106/SC, rel. Min. Adhemar Maciel, 2ª Turma, DJ 10.11.1997, p. 57.731).

Assim, no caso de recurso cuja admissibilidade foi negativa, o dies a quo do prazo para o ajuizamento da ação rescisória deve ser o do término do prazo para impugnação da decisão que não conheceu do recurso ou do trânsito em julgado da decisão proferida no último recurso interposto. Ou seja, enquanto tiver recurso pendente de julgamento, a decisão recorrida não transita em julgado. Tal se dá porque um dos efeitos do recurso é obstar à formação da coisa julgada ou da preclusão.201

Pode-se dizer que o trânsito em julgado da decisão recorrida fica

condicionado ao juízo de admissibilidade negativo do recurso.

201 _{Nelson Luiz Pinto se refere ao impedimento da coisa julgada ou da preclusão como} desdobramento e decorrência do próprio efeito devolutivo, razão pela qual não pode ser considerado de forma autônoma (ob. cit., p. 40). Para Nelson Nery Junior, na mesma linha de raciocínio, “o efeito devolutivo adia a formação da coisa julgada” (Princípios

A regra não é absoluta, no entanto. Nos casos de intempestividade ou

falta de previsão legal do recurso, o início da contagem do prazo da rescisória

não se fará da decisão de inadmissão do apelo, mas da decisão recorrida sobre a qual se formou a coisa julgada, desde que tenha havido má-fé do

recorrente. Do contrário, estar-se-ia prestigiando o recorrente que,

maliciosamente, fez uso de recurso incabível ou fora do prazo legal para obter um “adiamento” do termo a quo do prazo decadencial da ação rescisória.

Portanto, a ressalva que se impõe à regra é a má-fé do recorrente. Agindo com malícia, no intuito de burlar o sistema, não é razoável que o recorrente seja “presenteado” com a eficácia não retroativa da decisão de inadmissibilidade do recurso. Sendo assim, se houve dúvida fundada quanto à contagem do prazo recursal ou ao cabimento de certo recurso, fato que denota a inexistência de má-fé, não deve o recorrente ser prejudicado com o trancamento da via rescisória, cujo prazo terá início com o trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.

Nelson Luiz Pinto, de forma objetiva, excepciona tão-somente a hipótese de intempestividade flagrante. Aduz o jurista paulista que

se flagrantemente intempestivo o recurso, mesmo que só posteriormente venha a ser declarado como tal, evidentemente, quando de sua interposição a decisão já havia transitado em julgado, não tendo podido o recurso, obviamente, impedir que isto acontecesse.202

A análise do elemento volitivo da parte, todavia, é imprescindível. Mesmo no caso de intempestividade flagrante, impõe-se verificar a boa-fé do recorrente, porque há situações em que a própria intempestividade se mostra passível de dúvida fundada. Se o recorrente interpõe recurso intempestivo, por

exemplo, ciente disso, com o propósito de evitar a decadência da rescisória, para que o prazo se inicie após a prolação da decisão declaratória da intempestividade, age com malícia, e obviamente não se deve permitir que alcance tal desiderato.203

Na hipótese de ocorrência de deserção (ausência de preparo, que é o pagamento das custas relativas ao processamento do recurso), conta-se o prazo da rescisória do momento em que termina o prazo para impugnação da decisão que julgou o recurso deserto.204

Em caso de incidência da Súmula 126 do STJ,205 começa a fluir o prazo da rescisória quando expirado o prazo para a interposição do recurso extraordinário contra o acórdão local. O referido enunciado impõe que o recurso especial seja inadmitido se o acórdão recorrido está fundamentado em dispositivos legal e constitucional, sendo cada um deles independente e suficiente para manter a decisão, e o recorrente não interpõe também o recurso extraordinário para atacar o fundamento constitucional. Ora, falta interesse em

203 _{Nesse sentido: “Ação rescisória. Recurso extraordinário não admitido por intempestivo.} Início do prazo decadencial. Soluções doutrinariamente cogitáveis. Defesa da boa-fé do demandante. Mesmo se adotada a tese segundo a qual o início do prazo de decadência para a pretensão rescisória não é obstado pela interposição de recurso que venha a ser considerado intempestivo, ainda assim impende considerar a boa-fé do recorrente, naqueles casos especiais em que a própria intempestividade do recurso apresenta-se passível de fundada dúvida. Impossibilidade jurídica do ajuizamento de ação rescisória ‘condicional’ ou ‘cautelar’, interposta no biênio para ter andamento somente se o recurso pendente for tido por intempestivo. A melhor aplicação da lei é a que se preocupa com a solução ‘justa’, não podendo o juiz esquecer que por vezes o rigorismo na exegese do texto legal ou na adoção da doutrina prevalecente pode resultar em injustiça conspícua” (REsp 2447/RS, rel. Min. Athos Carneiro, 4ª Turma, julgamento 05.11.1991, DJ 09.12.1991, p. 18.033).

204 _{Assim: “Ação rescisória – Decadência – Termo inicial do prazo. O prazo de dois anos conta-} se do trânsito em julgado. Tal não se verifica pendendo recurso, cabível e tempestivamente ofertado. Não faz retroagir aquele termo a circunstância de haver sido julgado deserto. O termo a quo coincidirá com o momento em que se exaurir o prazo para impugnar o provimento que reconheceu a deserção” (REsp 5722/MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, 3ª Turma, julgamento 22.10.1991, DJ 25.11.1991, p. 17.070).

205 _{“É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos} constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário”. Tal Súmula é similar à de número 283 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”.

recorrer se a parte não se insurge contra fundamento que é suficiente, por si só, para sustentar o acórdão recorrido, porque ela não obterá alteração na sua situação processual caso o seu recurso seja provido, o que significa que o provimento não lhe será útil.