Del 1 – Innledning
1.2 Bakgrunn for valg av tema
A par das exigências dos atuais padrões societários complexos, amplamente marcados pelo fato do pluralismo, pugna-se por uma hermenêutica constitucional adequada à chamada sociedade aberta, apta a equacionar a multiplicidade de interesses e de valores que implica a diversidade prática de interpretação da Constituição.
27 A Suprema Corte norte-americana aplica diferentes sistemas de análise (ou níveis de escrutínio) para a aferição da validade das leis, mais ou menos rígidos de acordo com a espécie de classificação ou de discriminação produzida pela lei impugnada, abarcando três níveis principais. O primeiro, mais brando, é o sistema da base racional (regular basis review), que, em respeito à legitimidade democrática do legislador, é utilizado como regra geral, quando se pressupõe que as distinções estabelecidas são necessárias para a realização dos objetivos constitucionais. O segundo nível é o escrutínio intermediário (intermediate scrutiny), no qual se admite um tratamento diferenciado desde que haja a comprovação da proporcionalidade e adequação da distinção. É comumente utilizado, por exemplo, para a análise de questões relativas a gênero. Por fim, há o terceiro nível, o escrutínio estrito (strict scrutiny), por meio do qual a lei é presumidamente inconstitucional, salvo quando demonstrado que a lei tenciona atingir um interesse público essencial. O escrutínio estrito é empregado aos casos de leis que criam desvantagens para minorias raciais (APPIO, 2008, p. 236-246).
Sob essa perspectiva, ganha relevo a proposta do constitucionalista alemão Peter Häberle (1997) de uma sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, na qual se defende que todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma acaba por ser, direta ou indiretamente, intérprete dessa norma (HÄBERLE, 1997, p. 15). É rejeitada a metodologia constitucional tradicional, vinculada a um modelo de sociedade fechada, que reduzia a interpretação da Constituição a um corpo de intérpretes formalmente legitimados. A interpretação constitucional passa a ser concebida à luz do conceito popperiano de sociedade aberta, de modo a abarcar todos os agentes potencialmente envolvidos, isto é, “todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos” (HÄBERLE, 1997, p. 13).
Trata-se de elaborar um modelo de interpretação constitucional aberta, apta a operar com as novas pautas que decorrem da dinâmica social. Seja do ponto de vista teórico, seja do ponto de vista prático, o processo de interpretação constitucional não se resume a um evento exclusivamente estatal, mas consiste em um processo a que devem ter acesso potencialmente todas as forças da comunidade política (HÄBERLE, 1997, p. 23).
A ampliação do círculo dos intérpretes da Constituição subjaz à interface entre Constituição e realidade constitucional proposta por Häberle, que funda a legitimação das forças pluralistas da sociedade para participar da interpretação constitucional no fato de que essas forças representam significativa parcela da publicidade e da própria realidade da Constituição. De fato, uma Constituição que estrutura, além do Estado, a própria esfera pública (Öffentlichkeit), dispondo acerca da organização da sociedade e inclusive sobre setores da vida privada, deve integrar os diferentes atores sociais como sujeitos (ou co-autores) de sua interpretação.
A relação de determinação mútua entre a Constituição e a realidade social reclama o desenvolvimento de um arsenal teórico compatível com as exigências ético- políticas daí decorrentes. Pugna-se por um método de interpretação que vá além do ponto de vista lógico-formal, capaz de dar conta dos reflexos da norma constitucional interpretada na realidade social (SOUZA NETO, 2002, p. 166-167). Tal método deve ser compatível com a multiplicidade de interesses e de valores existentes na sociedade, de modo que os critérios de interpretação constitucional devem ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade (HÄBERLE, 1997, p. 13).
A admissão da condicionalidade histórica da Constituição leva Canotilho (1994, p. 90 e ss.) a reconhecer o esforço de Häberle para superar um persistente peso autoritário presente em muitos trabalhos teorético-constitucionais, que tendem a considerar o Estado como o verdadeiro centro de decisão, resolvendo em favor dele os tensionamentos havidos no processo de interpenetração entre Estado e sociedade. Para o constitucionalista português,
[a] abertura pluralista permite-lhe também um categórico repúdio de concepções decisionistas: a constituição não se concebe como uma ordem global ‘dada’ (Gegeben) sobre a natureza e a forma da unidade política, e a sua legitimidade não reside numa decisão unitária, livre de contradições, do poder constituinte, mas sim numa permanente confirmação no tempo, mediante um processo historicamente condicionado e aberto (CANOTILHO, 1994, p. 96).
A teoria da constituição häberliana promove a inclusão do público pluralisticamente organizado no processo de concretização constitucional (NEVES, 1994, p. 78-79). Em que pese ser alvo de algumas críticas doutrinárias28, tem o inegável mérito de buscar a democratização do processo de interpretação constitucional, que já não deve se cingir ao corpo clássico dos intérpretes da hermenêutica tradicional, mas se estender a todos os cidadãos (BONAVIDES, 2004a, p. 509). O alargamento do círculo de participantes da interpretação constitucional, para além do âmbito restrito e formal dos juristas, impõe a conclusão de que “o juiz constitucional não interpreta a Constituição isoladamente, pois todas as forças pluralistas que compõem a esfera pública desenvolvem sua força normatizadora” (DOBROWOLSKI, 2007, p. 301).
As ideias de Häberle, consentâneas com o contexto das sociedades democráticas pós-convencionais, possibilitam a consideração das diversas perspectivas e interpretações presentes no seio social. Nesse quadro, o pluralismo, tomado como teoria e práxis constitucional, constitui condição de possibilidade do surgimento de alternativas, ensejando o consenso e o dissenso no interior da sociedade, que se converte em uma instância aberta a participação de todos (DINIZ, 1999, p. 71), condição esta ínsita à realização do regime democrático.
28 A esse propósito, Paulo Bonavides anota que o método de ampliação do círculo de intérpretes da Constituição “demanda para uma eficaz aplicação a presença de sólido consenso democrático, base social estável, pressupostos institucionais firmes, cultura política bastante ampliada e desenvolvida, fatores sem dúvidas difíceis de achar nos sistemas políticos e sociais de nações subdesenvolvidas ou em desenvolvimento” (BONAVIDES, 2004a, p. 516). Em outra crítica, Canotilho (1994, p. 97-98) aponta como inegável falha da teoria häberliana o déficit normativo que impõe à Constituição, ao lhe dissolver a normatividade a pretexto da abertura processual e da atenção ao pluralismo.
5 CONCLUSÃO
A permanente tensão entre democracia e constitucionalismo coloca em planos antagônicos a soberania popular e a supremacia da Constituição, gerando perplexidades, notadamente, no que concerne à legitimidade da atuação da jurisdição constitucional em face do ideal democrático.
Em princípio, parece mesmo inconciliável com os preceitos democráticos atribuir a juízes, não ungidos pelo voto popular, a função de invalidar atos emanados dos representantes eleitos diretamente pelo povo. Não obstante, foi possível estabelecer, com base nas várias concepções teóricas examinadas, a existência de parâmetros aptos a justificar e mesmo a endossar a existência de uma instância capaz de apontar limites jurídico-funcionais à vontade da maioria, como forma de assegurar a participação, liberdade e igualdade de todos os afetados, preservando os princípios e direitos fundamentais da Constituição em um regime democrático.
Constatou-se que a democracia, como regime que se funda no reconhecimento de igual dignidade dos membros de uma determinada comunidade, não admite a opressão de indivíduos ou grupos sociais em suposto benefício à maioria da sociedade. As decisões majoritárias que venham a negar tratamento igualmente digno a todos os indivíduos subvertem a premissa democrática e convertem as minorias em alvos de uma dominação permanente. Nesse sentido, a consagração constitucional e a proteção jurisdicional dos direitos fundamentais justificam-se como valiosos instrumentos de proteção desses grupos sociais, de modo a lhes permitir a participação efetiva nos processos democráticos e a defesa dos seus interesses.
Nas sociedades contemporâneas, onde o pluralismo é um fato, as demandas de respeito e reconhecimento das diferenças exigem uma reconfiguração do sentido e do alcance da democracia, o que requer mecanismos de inclusão e de participação dos governados na gestão coletiva. Significa dizer que a democracia, longe de se exaurir na vontade da maioria, realiza-se por meio de um desenho institucional complexo, em que as instâncias políticas tradicionais, embora continuem a deter primazia, devem ser complementadas, inclusive por espaços de decisão contramajoritários, como a jurisdição
constitucional. Nessa perspectiva, a legitimidade dessa instância encontra-se intrinsecamente relacionada com a compreensão de que o papel da jurisdição constitucional de limitar a vontade da maioria em prol dos direitos fundamentais e dos preceitos plasmados na Constituição revela-se perfeitamente consentâneo com o princípio democrático se se considerar que o respeito à igual e ínsita dignidade dos indivíduos deve ser entendido como constitutivo, e não limitativo, da democracia.
Mesmo sem negar a preferência da legitimação majoritária, defendeu-se a relevância de não se desqualificar outras sedes decisórias, tais como a jurisdição constitucional, capaz de exercer a função primordial de harmonizar a vontade da maioria e os interesses das minorias, oportunizando a inserção de grupos marginalizados do processo político, para que possam obter pleno e idêntico status de cidadania.
Sem idealizar as capacidades institucionais do Judiciário, foram apresentados alguns fatores aptos a recomendar esse Poder como instância de garantia institucional dos preceitos constitucionais, a saber: (i) o Judiciário representa uma instância neutra em relação às forças políticas, necessariamente comprometidas em algum nível com a defesa dos interesses de um determinado grupo; (ii) os juízes tem o dever de fundamentação jurídica racional de suas decisões, o que permite que a sociedade exerça sobre elas um amplo controle público; (iii) o Poder Judiciário se subordina a determinadas regras de funcionamento que o fazem um poder naturalmente autolimitado, tais como a necessária observância do contraditório e a impossibilidade de iniciar de ofício um processo judicial.
A conclusão pela indispensabilidade de uma instância, como a jurisdição constitucional, capaz de assegurar que os direitos individuais e coletivos protegidos pela ordem jurídico-constitucional sejam respeitados nos âmbitos político e social, resguardando também o processo político democrático, ensejou a discussão acerca da definição de limites para a sua atuação, de modo a compatibilizá-la com o ideal democrático. Esses necessários balizamentos foram aqui classificados em limites processuais e temáticos, limites decorrentes da discricionariedade administrativa e limites hermenêuticos, todos estabelecidos com vistas a buscar uma composição entre o
princípio constitucional e o princípio da democracia, de forma a permitir a coexistência institucional, com o menor tensionamento possível, entre os dois princípios.
Ademais, viu-se que a interpretação judicial da estrutura política e dos direitos e deveres de indivíduos pertencentes a uma comunidade constituída sob a égide do Estado democrático de direito parece mais adequada se ancorada no conceito de “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição”, tal qual proposto por Peter Häberle. De fato, a ampliação do círculo de intérpretes da Constituição coaduna-se com a necessidade das sociedades pluralistas de considerar intérprete da norma todo aquele que vive no contexto por ela regulado, oportunizando o alargamento hermenêutico do processo constitucional, assim como sua correlata potencialidade de democratização da jurisdição constitucional.
Verifica-se, portanto, que só há democracia genuína quando se tem o respeito aos direitos fundamentais de todos e a participação inclusiva dos grupos minoritários. Não merece prosperar a tese de que a regra da maioria é suficiente para a definição e justificação da democracia, porquanto os direitos fundamentais e o reconhecimento de igual dignidade dos indivíduos devem ser concebidos como condições democráticas, imprescindíveis ao exercício pleno da cidadania e ao processo político deliberativo. A democracia continua sendo o governo da maioria, mas com a ressalva de que certas condições democráticas são imprescindíveis e podem ser exigidas como condição de legitimidade.
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