A coexistência das ordens e normas jurídicas na sociedade colonial, como se constatou acima, esteve consagrada a vicissitudes políticas, sociais e económicas dos Estados colonizadores.
Esta coexistência experimentou e passou por um processo complexo, de multicêntricas para estatocêntricas e destas para híbridas e vice-versa.
Na sociedade pós-colonial, o fenómeno do pluralismo jurídico desenvolveu-se dentro de duas tendências. Por um lado, os novos Estados emergidos da descolonização britânica seguiram o hibridismo multicêntrico. Por outro lado, os da ex-colonização portuguesa evoluíram para o hibridismo estatocêntrico.
A pluralidade das ordens jurídicas106 é caracterizada pela discrepância entre a ordem política e o controle administrativo107.
Os novos Estados erguidos no pós-colonialismo constituem um bom exemplo de amostragem e visualização do fenómeno da pluralidade das ordens jurídicas. Nestes Estados pode-se perceber como é árdua a tarefa do controle da coexistência entre várias ordens jurídicas.
Nestes Estados vislumbra-se a difícil articulação de, por um lado, ao se pretender chamar a unidade do Direito e por outro, ao se reconhecer a coexistência das várias ordens jurídicas que circulam dentro do mesmo Estado.
Nesta reflexão, para a caracterização do pluralismo jurídico em contexto pós- colonial vai-se privilegiar o exemplo do Estado Moçambicano por ter sido reconhecido
106 Boaventura de Sousa Santos contorna a expressão pluralismo jurídico por entender que esta tem uma
nítida conotação normativa. Está expressão, segundo o autor, não há nada intrinsecamente bom, progressista ou emancipatório. Nesta expressão transporta consigo exemplos trágicos dos estados Coloniais e o Apartheid é o exemplo claro desta realidade. Vide, SANTOS, Boaventura de Sousa (2003) O Estado Heterogéneo e o Pluralismo Jurídico, in Conflito e transformação social: Uma paisagem das justiças em Moçambique, Edições Afrontamento, Porto, p. 53.
107 Ibidem, p.48. O autor apresenta como factores que levam à emergência do fenómeno da pluralidade das
ordens jurídicas dentro de um Estado as seguintes: “Disjunção entre o controlo político e o controlo administrativo do território e das populações; deficiente sedimentação de diferentes culturas político-jurídicas no interior do Estado e do Direito oficial; grande turbulência política e institucional, feitas de múltiplas rupturas sucedendo-se em sequências rápidas; crise aguda do Estado, próxima da implosão”. Ibid., p.64.
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por vários estudiosos como um dos grandes mosaicos da coexistência e desenvolvimento deste fenómeno sócio-jurídico. Este reconhecimento foi extensivo ao Estado Angolano.
De acordo com Boaventura de Sousa Santos, o Estado Moçambicano é um exemplo de Estado de extrema heterogeneidade, caracterizando-se este por conter no seu Direito Estatal “condições sócio-jurídicas que se auto-define como oficial, formal,
moderna e nacional, mas em cuja prática jurídica se detecta alguns ou de todos polos das dicotomias, do não-oficial, do informal, do tradicional, do local e do global”.
A Constituição de Moçambique consagra claramente, quanto ao território e ao Estado, uma inequívoca unicidade, indivisibilidade e inalienabilidade108. Não obstante, o mesmo não acontece quanto ao poder político-administrativo e judiciário. A Constituição consagra o pluralismo político e reconhece os vários sistemas normativos e de resolução de conflitos, assim como as instituições do poder tradicional109.
O fenómeno do pluralismo jurídico nos Estados erguidos do colonialismo europeu passou por duas grandes épocas distintas:
- A primeira surge depois das independências, onde os novos Estados romperam (total ou parcial) com o sistema normativo e a racionalidade do Direito colonial europeu. Os países africanos de expressão portuguesa edificaram os novos Estados a partir de uma nova teoria jurídico-política socialista. Alguns Estados optaram pela continuidade da teoria jurídico-política do Direito colonial europeu, embora com reformulações e adaptações para a nova realidade. Outros ainda tentaram edificar os novos Estados potenciado o Direito Consuetudinário e o poder tradicional. E ao longo da evolução houve a tentativa de introduzir o propalado socialismo africano.
- A segunda época, aquela que foi marcada com o fim do socialismo e com a queda do apartheid, ficou marcada com a adesão à teoria política liberal – o Estado de Direito Democrático.
108 Cfr., artigo 6º e 8º da Constituição de Moçambique de 2004 e os artigos 3º e 8º da Constituição da
República de Angola de 2010.
109 Cfr., artigo 4º, 74º, 118º e n.º 3, do artigo 212º, ambos da Constituição da República de Moçambique e
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O pluralismo jurídico em contexto pós-colonial tem sido caracterizado, como escreve Boaventura de Sousa Santos, como o mais complexo porque cada ordem jurídica – espaço-tempo do Direito – possui a sua própria normatividade e racionalidade110.
Esta caracterização corresponde à realidade dada a complexidade e à densidade na articulação entre as várias ordens jurídicas no mesmo espaço jurídico. Todavia, esta complexidade e densidade nos Estados pós-coloniais de expressão portuguesa, tornou-se visível depois do socialismo, aquando da introdução do Estado de Direito Democrático.
O período que segue as independências não se vislumbrou espaço para o desenvolvimento da pluralidade das ordens jurídicas dentro dos Estados que tomamos como exemplo na caracterização do pluralismo jurídico em contexto pós-colonial.
O Estado Moçambicano erguido da descolonização em 1975, à semelhança de outros Estados dos anos 60 e 70, adoptou a doutrina marxista e abandonou a estratégia político-administrativa e o Direito Colonial Português.
O Direito Colonial Português foi erguido sobre dogmas fundamentais do Direito liberal, assente em padrões e princípios vigentes no Direito Europeu, a saber: o universalismo, a abstração, a generalidade, o igualitarismo, a soberania e o publicismo111.
Este Direito não reconhecia outras ordens jurídicas e nem políticas particulares. Muito embora a Constituição de 1838 tenha aberto uma concessão às autoridades supremas das Colónias para legislar, as tentativas de codificação dos usos e costumes dos nativos não encontraram o seu devido espaço, dada a política assimilacionista e os dogmas do constitucionalismo liberal.
O que de facto prevaleceu nas colónias portuguesas foi a exclusão dos outros espaços, tais como étnico-jurídico, religioso e o poder tradicional.
Depois da independência, em Moçambique, nasce um Estado de ideologia e estrutura marxista-leninista, no qual o Direito se confundia com o Estado e o Estado com o Direito. Criou-se um sistema unitário e um monismo jurídico.
110 SANTOS, Boaventura de Sousa (2003) O Estado Heterogéneo e o Pluralismo Jurídico…, op. cit., p. 49. 111 HESPANHA, António Manuel, Os juristas como couteiros. A ordem na Europa Ocidental dos inícios da
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Este sistema socialista que caracterizou o Direito do pós-independência (imposta pela conjuntura sócio-política e hegemónica da guerra fria) cedo encontrou uma resistência pacífica e revolucionária interna. Este sistema encontrou a sua derrocada com a perestroika.
O sistema socialista tentou eliminar o pouco espaço que o colonialismo tinha deixado nas relações jurídicas do cotidiano dos povos e sujeitou a sociedade a algo descaracterizado.
A Frelimo liderando os novos destinos do país tinha como objectivo, de entre outros: “ a eliminação da estrutura de opressão e exploração coloniais e tradicionais e da mentalidade que lhes está subjacente” 112.
Para o efeito, o novo Estado liderado pela Frelimo, desmantela o Direito Costumeiro e as Autoridades Tradicionais conotadas com o poder colonial português e fonte de tribalismo e divisionismo.
Para a edificação de uma nova sociedade de democracia popular exigia-se o engajamento de todas as forças e camadas patrióticas. O novo Estado vai travar um combate contra o analfabetismo, obscurantismo, o tribalismo, o regionalismo, com o obejctivo de promover o desenvolvimento da cultura e personalidades nacionais113.
O Estado socialista ao criar um Direito Socialista elimina o Direito Colonial Português e afasta as autoridades tradicionais e as ordens étnico-jurídicas instituídas ao longo dos séculos. Este cria um novo sistema jurídico e judiciário.
O novo poder judiciário viria a ser exercido pelo Tribunal Popular Supremo. Para a materialização deste exercício cria através da Lei n.º12/78 de 12 de Dezembro, a Lei Orgânica dos Tribunais Populares.
O sistema judiciário passa a ter uma nova organização: no topo encontrava-se o Tribunal Popular Supremo, seguido dos Tribunais Populares Provinciais, Tribunais Populares Distritais e na base os Tribunais Populares dos Bairros ou Localidades.
112 Cfr., artigo 4º da CRPM de 1975. 113 Cfr., artigo 5º da CRPM de 1975.
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Nasce assim uma nova ideia de justiça – justiça popular ou de reconciliação – cujos tribunais eram constituídos por um colégio de juízes eleitos.
A nível dos Bairros e Localidades, o colégio devia ser constituído, exclusivamente, por juízes não profissionais, escolhidos entre os elementos do Partido, das Forças Populares de Libertação de Moçambique e das Organizações de Massas (OMM, OTM, OJM).
Estes tribunais de base deviam julgar “de acordo com o bom senso e a justiça, tendo em conta os princípios que presidem à construção da sociedade socialista”114.
Para os Tribunais Populares de outros escalões, para além dos juízes não profissionais, também podiam trabalhar juízes profissionais nomeados pelos Órgãos Centrais, depois de uma formação ou reciclagem jurídico-política socialista115.
Os Tribunais Populares, Supremo, Provincial e Distrital deviam julgar com base na Lei. Ironicamente, a tal Lei com que deviam julgar foi herdada do colonialismo português, com a ressalva introduzida pelo artigo 71º da Constituição da República Popular de Moçambique de 1975, que dispunha o seguinte: “… a legislação anterior no que não for contrária à Constituição mantém-se em vigor até que seja modificada ou revogada”.
Quanto à estrutura administrativa de base, criou-se os Grupos Dinamizadores encabeçados por um secretário. Os Grupos Dinamizadores antes da constituição dos Tribunais Populares de Base e Células do Partido desempenhavam também o poder político, administrativo e judiciário.
Com esta nova estrutura organizativa, afasta-se as autoridades tradicionais que outrora eram consideradas estrutura de base administrativa do poder colonial. Não obstante, o legislador, para o reforço do sistema judiciário e a garantia da justiça aos cidadãos, cria os Tribunais Comunitários, através da Lein.º 4/92, de 6 de Maio.
A conjuntura internacional ditou a queda do socialismo e o Estado moçambicano viu-se na contingência de abraçar o sistema político liberal e de economia do mercado.
114 Cfr., n.º 2 do artigo 38º, da Lei n.º12/78 de 2 de Dezembro.
115 Vide, Frelimo (1976) Documento da 8ª Secção do Comité Central. Maputo, Departamento de
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Esta viragem ditou uma nova Constituição de 1990 assente no Estado de Direito Democrático.
A nova Constituição reconhece o pluralismo de ordens jurídicas e abre o espaço para a criação de uma nova organização judiciária. Assim, o legislador, para responder os imperativos do Estado de Direito, aprova a nova Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais (Lei n.º10/92, de 6 de Maio) e consequentemente a Lei dos Tribunais Comunitários (Lei n.º 4/92, de 6 de Maio).
A Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais na sua estrutura organizativa elimina os Tribunais de base (Bairros e Localidades), assim como os Tribunais Comunitários.
Através da nova Lei n.º 4/92, de 6 de Maio – Tribunais Comunitários – o legislador capitaliza a diversidade étnica e cultural da sociedade moçambicana e coloca-a como fundamento para justificar a abertura ao Direito Costumeiro e Tradicional, reconhecendo assim as diversas ordens jurídicas que circulam na sociedade moçambicana116.
A eliminação dos Tribunais de Base e o afastamento dos Tribunais Comunitários na estrutura orgânica dos tribunais judiciais tem sido interpretado como sendo uma grande abertura ou um autêntico mosaico da coexistência e do desenvolvimento do pluralismo jurídico no espaço jurídico nacional.
Boaventura de Sousa Santos considera os tribunais comunitários como um híbrido sócio-jurídico dada a sua permeabilidade e variedade dicotómica. Estes estabelecem como que uma ponte entre o pluralismo jurídico oficial e o não oficial117.
O pluralismo jurídico em contexto pós-colonial – o caso de Moçambique – dada a sua heterogeneidade multiforme é de difícil caracterização. Por exemplo, a coexistência das ordens jurídicas deu-se, por um lado, formalmente, dentro de um hibridismo estatocêntrico e, por outro, uma coexistência multicêntrica e semi-formal.
Dada a conjuntura diversa vivida no país – conflitos armados, a falta de infra- estruturas sociais, escassez de recursos humanos e financeiros – infelizmente, até à data,
116 Cf., o Preâmbulo da Lei n.º 4.92 de 6 de Maio – Tribunais Comunitários.
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o sistema de justiça formal ainda não conseguiu fazer a cobertura de todo o território nacional.
O sistema de justiça formal está limitando ou circunscrito dentro das zonas urbanas e peri-urbanas. As zonas rurais ou povoações onde se localiza a grande maioria da população não possuem Tribunais Judiciais.
Esta realidade faz com que o pluralismo jurídico neste Estado pós-colonial se desenvolva a dois níveis. Nas zonas urbanas e peri-urbanas a coexistência manifesta-se dentro de um hibridismos que se pode caracterizar por vertical e horizontal ao mesmo tempo. Nestas, constata-se a mistura ou a simbiose das várias ordens ou Direitos, tais como: a oficial, os étnico-jurídicos e as religiosas.
É dentro desta coexistência que ocorrem os maiores conflitos e tensões entre as diferentes ordens jurídicas, quando estas sobrepõe-se uma as outras e onde a estatal pretende ser aglutinadora. É dentro desta coexistência que “as fronteiras entre as
diferentes ordens jurídicas tornam-se porosas e a identidade de cada uma perde a sua pureza e a sua autonomia”118.
Dentro da ordem jurídica estadual119 destaca-se a ordem jurídica comunitária que comporta os Tribunais Comunitários que, nalgumas localidades, têm o suporte dos Para- legais e da Polícia Comunitária.
Estas ordens semi-oficiais são ao mesmo tempo formais e informais. Estas foram criadas pelo Estado, mas não fazem parte da Orgânica dos Tribunais Judiciais. Todavia são instâncias activas na resolução de conflitos e na manutenção da ordem social.
Estes Tribunais não recebem assistência técnica dos Tribunais Distritais e nem apoio material e financeira do Estado. Por exemplo, os Tribunais Comunitários das zonas urbanas e peri-urbanas ao dirimirem conflitos fazem-no com base nas normas comunitárias - equidade (normas ético-morais, costumeiras e tradicionais).
118 Ibidem, p. 49.
119 A Orgânica dos Tribunais Judicias compreende: os tribunais judiciais a diferentes níveis, a saber,
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Estas normas costumeiras invocadas não são pertença de uma dada ordem jurídica costumeira concreta, mas sim um costume misto, ou seja, oriundo da coexistência entre diferentes normas ou costumes que coexistem no mesmo espaço comunitário.
Um outro fenómeno sócio-jurídico, curioso, desencadeado por esta coexistência urbana das ordens jurídicas está no facto de, apesar de existir um hibridismo estrutural e oficial, assumido pelo Estado na regulação das vidas dos cidadãos, por exemplo, quanto ao instituto do casamento, tem sido reiterado o comportamento de insatisfação mística de muitos cidadãos. Estes cidadãos depois de contrair o matrimónio, de acordo com a ordem jurídica oficial, recorrem novamente a ordem jurídica étnico-jurídica e religiosa da sua convicção.
Na verdade, o Direito formal, no âmbito da coexistência das diferentes ordens ou Direitos, já estabeleceu os mecanismos de interlegalidade, ou seja, de reconhecimento deste instituto, não havendo necessidade para a sua repetição.
A interlegalidade ou seja o mecanismo de reconhecimento oficial dos matrimónios celebrados de acordo com as ordens jurídicas ou Direitos autónomos serão objecto de tratamento nos pontos que seguem.
O fenómeno ou a prática recorrente dos cidadãos nas comunidades urbanas que consistem na repetição ou multiplicação de actos jurídicos dentro das diferentes ordens jurídicas no mesmo espaço fragiliza o hibridismo vertical das ordens jurídicas.
Por um lado, os cidadãos, ao incorporar as diferentes representações das diferentes ordens dentro da comunidade na qual vivem, assumem-se dentro da personalidade composta e híbrida.
Estes cidadãos ao não sentirem-se totalmente conformados misticamente com a interlegalidade híbrida e retornarem às práticas étnico-jurídicas do Direito Costumeiro e tradicional de origem, cria-se nestes cidadãos uma personalidade retrógrada e obscurantista. Este tipo de personalidade, dentro da comunidade urbana, pode ser classificado como artificial.
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O comportamento descrito e vivido por estes cidadãos encontra a sua explicação dentro da ideia de reverência ou convicção africana de pertença ou ligação que existe entre o indivíduo com o espírito dos seus antepassados.
Para estes cidadãos, só aquele espírito concreto que lhes liga umbilicalmente com uma determinada tradição é que pode proteger-lhes. Daí a explicação do dever ou da obrigatoriedade do indivíduo observar escrupulosamente os usos e costumes instituídos tradicionalmente na prática de certos actos, dentro da sua cultura e tradição.
A esta obrigatoriedade ou animus que paira no sub-consciente do indivíduo, Carlos Feijó designou-a por coercibilidade mística120.
Nas zonas rurais e peri-urbanas, assiste-se uma prática e desenvolvimento do pluralismo jurídico diferente, caracterizado por uma coexistência multicêntrico – multiculturais e pluriétnicas.
Nestas zonas, ocorre a coexistência de diferentes ordens jurídicas, de entre outras destacar-se as étnico-jurídicas, autoridades tradicionais, as associações, ONGs, Igrejas (comunidades cristãs, organizações Islâmicas, comunidades hindus) e outras. Estas ordens jurídicas concorrem para a resolução de litígios através da mediação e conciliação usando cada uma, para o efeito, as normas ou Direitos distintos e não estatais.
De entre as ordens jurídicas não oficias mencionadas acima, podemos caraterizar as autoridades tradicionais dada a sua relevância na sociedade e por oferecer um Direito e uma justiça genuína e, bem distinta da oficial ou eurocêntrica.
As autoridades tradicionais em Moçambique remontam ao tempo da própria organização gentílica africana. Estas foram objecto de instrumentalização pelo colonialismo como meios de controlo político directo dos nativos e controle administrativo indirecto das sociedades121.
Estas mesmas autoridades tradicionais foram excluídas aquando do socialismo por terem colaborado com o colonialismo e tidos como incompatíveis com o poder popular.
120 FEIJÓ, Carlos (2012) A Coexistência Normativa entre o Estado e as Autoridades…, op. cit., p. 80. 121 SANTOS, Boaventura de Sousa (2003) O Estado Heterogéneo e o Pluralismo Jurídico…, op. cit., p.76.
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Não obstante, estas foram reapropriadas pelo Estado aquando da descentralização administrativa122, na viragem para o pluralismo político e Estado de Direito Democrático.
O Estado constatou a existência de um vazio no âmbito da organização político administrativa de base que os Grupos Dinamizadores ou Células do Partido não conseguiram substituir ou dar cobertura total ao vazio deixado pelas autoridades tradicionais.
O legislador moçambicano, constrangido com a organização política administrativa de base, ditadas pelas políticas de ajustamento estrutural do Banco Mundial e Fundo Monetário Internacional, no tocante à descentralização e desconcentração do poder económico e político-administrativo, abre espaço e reconhece através do Decreto n.º 15/2000, de 20 de Junho, as autoridades comunitárias, definindo-as como “…os chefes tradicionais, os secretários de bairros ou aldeias e outros líderes
legitimados como tais pelas respectivas comunidades locais”123.
A revisão constitucional de 2004 veio reconhecer claramente as autoridades tradicionais, dispondo o seguinte: “O Estado reconhece e valoriza a autoridade tradicional legitimada pelas populações e segundo o Direito Costumeiro”124.
Curiosamente, o legislador aquando do Decreto n.º 15/2000, de 20 de Junho, designa-as por autoridade comunitária e inclui dentro delas os secretários de bairros ou aldeias que na essência nada tem de autoridade tradicional125.
De acordo com Fernando Florêncio a autoridade tradicional é uma instituição que compreende os indivíduos e instituições de poder político que regulam a organização do modelo de reprodução social das sociedades tradicionais126.
Estas autoridades sobreviveram todas as intempéries e continuam firmes na organização das sociedades e na estabilização da ordem social dentro dos seus grupos.
122 O Processo de descentralização política e administrativa teve início em 1991 com o lançamento do
Programa de Reforma dos Órgãos Locais (PROL).
123 Cfr., n.º1, artigo 1º do Decreto n.º15/2000, de 20 de Junho.
124 Cfr., n.º 1, do artigo 118º da Constituição da República de Moçambique de 2004.
125 Os Secretários dos Bairros foram criados aquando do socialismo e legitimados pelas populações e não
segundo o Direito Costumeiro mas sim pelas directrizes partidárias.
126 FLORÊNCIO, Fernandes (2003) As Autoridades Tradicionais vaNdau, Estado e Politica Local em
Moçambique – Tese de Doutoramento – Instituto Superior de Ciências do Trabalho e da Empresa – ISCTE, Lisboa, p.64.
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As autoridades tradicionais, por ironia do destino, ao longo da história, tanto serviram o colonialismo europeu como também serviram os movimentos de resistência contra o mesmo colonialismo e os movimentos da luta de libertação.
Aquando da guerra de desestabilização contra o socialismo que deu origem aos confrontos armados e guerra civil pós independência em Moçambique, as autoridades tradicionais tanto serviram o Governo apoiado pelo bloco socialista, assim como a