Danilo Borges dos Santos Gomes de Araújo
Boa tarde. [O interlocutor agradeceu à organização pela mudança, pois o horário para o qual estava designado coincidia com sua aula na graduação da DIREITO GV.]
Antes de qualquer outra coisa, gostaria também de deixar regis- trada a minha homenagem ao egrégio professor Tercio Sampaio Ferraz Jr., cujas preciosas lições sempre estiveram a embasar os meus estudos.
O tema escolhido para a minha intervenção neste seminário está certamente relacionado à minha disciplina (direito comercial, direi- to empresarial e direito societário), à qual tenho me dedicado tanto em minha atividade de docente como em pesquisas.
O tema em questão parece abrir, aqui neste seminário, as con- siderações de caráter mais dogmático da discussão e da investigação sobre o formalismo no direito.
Minha opção pela análise do formalismo no âmbito dos títulos de crédito decorre de uma contra-intuição que desponta depois que se imagina como podem e como devem ser as relações típicas do direito comercial, quer-se dizer, as relações tipicamente havidas entre comerciantes, entre empresários. A primeira intuição advém das características das relações comerciais e empresariais, que se diz serem relações mais céleres e mais simplificadas, afirmação que se faz logo numa das primeiras aulas de direito comercial na faculda- de. Dadas as necessidades próprias do comércio e da atividade empresarial, haveria uma exigência para que as relações comerciais fossem dinâmicas, céleres, correntes, simplificadas.
Assim, dada essa exigência, intui-se que a regulação que o direi- to confere às relações comerciais privilegiaria a informalidade, a ausência de formas. Para fazer frente à celeridade que se exige nas relações comerciais – essa seria a intuição – a primeira imagem que vem à cabeça é a de que, nos institutos do direito comercial, pre- valeceria o informalismo, ou seja, não haveria a necessidade de formas para que as relações comerciais fossem enquadradas pelo
direito. Ou melhor, intui-se que as formas até mesmo atrapalhariam as relações comerciais.
A minha fala, porém, lida com a constatação de uma contra- intuição a respeito da disciplina oferecida pelo direito comercial, e aí se destaca o tema dos títulos de crédito, a deixar bastante evi- dente que, ao contrário do que se imagina, no direito comercial prevalece, isto sim, o formalismo. Essa contra-intuição, acrescento, nasceu da leitura de um texto de Tullio Ascarelli, já faz cinco ou seis anos. Essa leitura me veio imediatamente à cabeça quando rece- bi o convite do professor José Rodrigo Rodriguez para dar minha contribuição a este seminário.
Portanto, nada mais farei aqui se não apresentar essa contra- intuição a respeito do formalismo das relações do direito comercial. Mais especificamente, afirmo que no instituto dos títulos de cré- dito impera o formalismo, justamente para que haja dinamismo e celeridade nas relações comerciais.
Abro uns parênteses. Tullio Ascarelli é um autor de máxima importância para a doutrina brasileira do direito comercial.
Sua obra, porém, tem uma característica que os próprios pós- ascarellianos (os discípulos de [Tullio] Ascarelli, que lidaram com o grande volume de textos do autor e procuraram sistematizar o conhecimento contido nesses textos) enunciam: porque os textos de [Tullio] Ascarelli não declaram expressamente propósitos, decorre da interpretação que se faz do monumento que é a obra ascarelliana a identificação dos propósitos de [Tullio] Ascarelli.
Um exemplo disso são as especiais considerações que [Tullio] Ascarelli fez em tema de pessoas jurídicas: foram na verdade os discípulos de [Tullio] Ascarelli que fizeram a sistematização do pensamento ascarelliano em tema de personalidade jurídica; entre eles, Floriano D’Alessandro, que tem um texto importantíssimo sobre o significado da pessoa jurídica, Persone giuridiche e analisi del
linguaggio [Pessoa jurídica e análise da linguagem], em que se sis-
tematizou o pensamento de Ascarelli sem que este tenha feito expressamente uma declaração de propósitos de repensar o insti- tuto da personalidade jurídica.
Floriano D’Alessandro, famoso comercialista, fez as suas próprias considerações sobre pessoa jurídica a partir de insights ascarellia- nos, o qual representou a pessoa jurídica como uma mera regula iuris,
um conjunto de regras que disciplinam situações jurídicas específi- cas, segundo a célebre definição paulina contida no Digesto.
Repito, então: Ascarelli não fez propriamente uma declaração de propósitos, mas os seus propósitos estão subentendidos na seqüên- cia de textos que ele produziu a respeito de um determinado tema.
Com esses parênteses, quis apenas reforçar que minha fala é a reprodução de um percurso ascarelliano e reiterar que, ao longo desse percurso, [Tullio] Ascarelli não fez necessariamente uma decla- ração de propósitos a respeito da formalidade dos títulos de crédito. Retomo com uma longa frase em que [Tullio] Ascarelli decla- rou serem desatentos aqueles que ainda consideram que o formalismo é uma característica só dos direitos primitivos: não teriam eles atentado para as relações de direito comercial, em que, na verdade, impera o formalismo.
Não faço, portanto, uma crítica ao formalismo; aqui estou, em sede dogmática, aplicando a discussão, identificando a importância do formalismo num ramo específico do direito. Trata-se duma cons- tatação da existência do formalismo e do seu valor e da sua importância para a disciplina de um conjunto de relações jurídicas que são as relações jurídico-comerciais.
Tenho aqui a frase de [Tullio] Ascarelli em italiano e farei uma tradução direta e livre para o português: “Aqueles que ainda con- sideram que o formalismo jurídico seja um fenômeno exclusivo do direito primitivo, talvez não tenham notado o renascimento do formalismo que se pode observar no direito moderno e espe- cialmente no direito comercial. Ainda que se prescinda da análise dos títulos de crédito, são próprias as relações do grande comér- cio nacional e internacional aquelas que se vão sujeitando a formas cada vez mais rigorosas com relação aos modos de mani- festação da vontade. São próprios aqueles contratos que tendem a perder a sua característica individual para corresponder, ao con- trário, a esquemas pré-determinados e dos quais são admitidos cada vez menos desvios. E assim, antes que por obra da lei, mas por obra da mesma vontade das partes, que, com freqüência, impõem uma forma legislativamente não necessária. É que nesse campo do comércio se fazem sentir com mais força as exigên- cias da certeza e da segurança jurídicas, exigências tanto mais fortes quando, como acontece no grande comércio internacional,
os direitos que nascem dos vários contratos são sujeitos a uma rápida e intensa circulação.”
Essa é a contra-intuição que trago para este encontro: a ideia da necessidade de formalismo nas relações comerciais, cujo elo- qüente exemplo é o formalismo nos títulos de crédito. Note-se ainda que, além dos títulos de crédito, menciona-se o comércio internacional, tão célere e dinâmico quanto as relações comerciais que se desenvolvem dentro de um país. O emprego daquelas cláu- sulas do comércio internacional (por exemplo, ex work), são padronizações, formalizações que possibilitam o desenvolvimento das relações comerciais com celeridade e dinâmica.
O texto de [Tullio] Ascarelli, além daquela afirmação inicial, apresenta o fundamento do império do formalismo: é a exigência de certeza quanto à existência do direito, de que se é titular ou, pelo menos, de que se pretende ser titular, e, subseqüentemente, a exi- gência de segurança jurídica quanto à satisfação desse direito.
A observância das formas dos títulos de crédito bem satisfaz essas duas exigências: ganha-se certeza quanto à existência do cré- dito e se tem a segurança jurídica quanto à sucessiva exigência desse crédito.
Os títulos de crédito (a famosa lettera di cambio) foram criados da necessidade, surgida no renascimento comercial, ainda no perío- do medieval, de se portar créditos: até então, a circulação dos créditos só se poderia fazer por meio do frágil instituto da cessão de créditos, em que vale o princípio “nemo plus iuris ad alium trans-
ferre potest quam ipse habet”: o cessionário adquire o crédito a título
derivado e portanto fica exposto a todas as exceções que o deve- dor poderia opor ao cedente, e nada adquire se o cedente não era titular do relativo crédito.
Com a incorporação do crédito a um título, este pode circular como coisa móvel, cuja circulação é regida pelo princípio da pro- teção à posse de boa-fé. Pouco importa que o alienante da coisa não seja o seu proprietário: a sua posse é suficiente para que a pro- priedade seja adquirida pelo acipiente possuidor de boa-fé, sendo, por isso, protegido e tutelado.
É princípio da transferência das coisas móveis que, aquele que tem consigo a coisa móvel, em princípio, é realmente o seu titular. Na ces- são de direitos isso não acontece, gerando, para as partes, uma enorme
incerteza com relação à existência do direito e uma enorme insegu- rança com relação à possibilidade de satisfazer esse direito.
A possibilidade de incorporar o direito de crédito num docu- mento e transformá-lo em “algo novo”, podendo facilmente circular segundo as exigências do comércio, justifica o formalis- mo nos títulos de crédito: sempre contra-intuitivamente ao que se poderia inicialmente imaginar, no sentido de que as relações comerciais deveriam ser informais.
Mas [Tullio] Ascarelli também põe em evidência que a exigên- cia de certeza e segurança jurídicas, garantidas pelo formalismo dos títulos de crédito, pode macular outra exigência que o direi- to também pretende sempre satisfazer: a exigência de justiça e de equidade no caso concreto.
Existe uma tensão entre a certeza e a segurança em relação ao direito, de um lado, e, por outro lado, a necessidade de justiça e de equidade no caso concreto. É, aliás, uma fala muito comum entre leigos: como pode o direito privilegiar a formalidade e validar uma situação, que, no entender particular, é injusta? Por que o juiz não pode reverter uma situação já formalizada mas que seria injusta?
Convém mencionar outro texto de [Tullio] Ascarelli, de 1930, em que ele se debruça sobre recente jurisprudência alemã e iden- tifica, nos títulos de crédito, uma tensão entre essas duas exigências: a partir do formalismo, nos títulos de crédito, ficam garantidas a segurança e a certeza jurídicas, mas, por outro lado, também pode ser maculada a exigência de justiça e equidade no caso concreto. Essa segunda exigência, inicialmente maculada pelo formalismo dos títulos de crédito, é aquela que a atividade juris- prudencial procuraria equacionar.
Quando se faz uma análise da jurisprudência em termos de títulos de crédito, são freqüentes as intervenções jurisprudenciais em que se deixa de lado e se ataca o princípio da literalidade dos títulos de crédito em nome da justiça no caso concreto.
Por fim, a respeito da bibliografia de [Tullio] Ascarelli: o único título de [Tullio] Ascarelli em língua portuguesa sobre o tema dos títulos de crédito é o Teoria geral dos títulos de crédito, muitas vezes oferecido como texto básico na disciplina de títulos de crédito. A primeira tradução para o português é de 1943 e a segunda, de 2003. Curiosamente, essa coletânea de teoria geral dos títulos de crédito
não existe em língua italiana como um volume único. Esse é um legado que Ascarelli presenteou ao Brasil: a obra Teoria geral dos títu-
los de crédito é um pout-pourri, não no sentido negativo, mas uma
reorganização sistematizada de textos anteriores, escritos em italia- no na década de 1930 na Revista del Diritto Commerciale, e de verbetes famosos do Nuovo Digesto Italiano. Foi na década de 1930 que [Tul- lio] Ascarelli produziu seus principais textos sobre esse tema.
A PROPRIEDADE ENTRE FIM E FUNÇÃO SOCIAL: