Chapter 1. Introduction
1.1 Background
Para Alberto Silva FRANCO, o expansionismo penal é, além de indesejável, contrário à construção de um Estado Democrático de Direito. Assevera o autor que
[N]um Estado Democrático de Direito, a intervenção penal não pode ter uma dimensão expansionista: deve ser necessariamente mínima, expressando, apenas e exclusivamente, a ideia de proteção de bens jurídicos vitais para a livre e plena realização da personalidade de cada ser humano e para a organização, conservação e desenvolvimento da comunidade social em que ele está inserido.251
Ao tratar da expansão do âmbito punitivo do Estado e da rigidez sancionatória a esse associada, SILVA SÁNCHEZ defende haver um espaço de “expansão razoável” do Direito Penal, já que é esperado, por evoluções sociais e culturais, que surjam novos bens jurídico-penais ou que alguns bens jurídicos previamente tutelados sofram um incremento de valor.252 O autor indica, como elementos que podem fomentar o fenômeno da expansão penal, a impressão de insuficiência de outros meios, jurídicos ou não jurídicos, na contenção dos conflitos sociais, bem como o desprestígio desses instrumentos ou até mesmo sua inexistência. Haveria, quando da penalização associada a determinado comportamento, um
251 FRANCO, op. cit., p. 168. Ainda sobre o tema, o autor expressa: “O Direito Penal mínimo é, sem nenhuma
margem de dúvida, a correta representação do Direito Penal de um Estado Democrático de Direito, laico, pluralista, respeitador do direito à diferença, em suma, de um modelo político-social que tenha no ser humano – e sua dignidade – como centro fulcral da organização estatal”. P. 169.
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asseguramento fático das expectativas diante da afronta de determinado bem jurídico – e esse maior grau de certeza de repercussão serviria para compensar uma ética social frágil ou uma crescente fraqueza das instâncias de moralização. Assim, diante de uma suposta perda de referencial entre o “bom” e o “mau”, o Direito Penal se faria presente para clarificar o caminho a ser seguido no convívio social.253
Nilo BATISTA, apropriado de uma perspectiva da criminologia crítica, considera que o uso do Direito Penal a fim de harmonizar os conflitos sociais resulta em uma estratégia de silenciamento de lutas. O crescimento do alcance penal representaria uma dimensão simbólica do aumento da vigilância física e política do Estado sobre os cidadãos, ocultando o debate sobre as mais variadas opressões.254 Na visão do autor, iniciativas como a implementação dos Juizados Penais Especiais, criados pela Lei n. 9.099/1995, devem ser objeto de problematização justamente pelo motivo acima exposto, já que a obtenção de uma maior “celeridade” e “eficiência” na aplicação de um instrumento rígido e cruel como o Direito Penal não pode ser analisada de forma acrítica. As instâncias informais de solução de conflitos teriam perdido espaço diante da existência de modelos estatizados, o que representaria uma inevitável inflação do poder punitivo e da vigilância exercida pelo Estado. Essa permanente presença estatal, acrescida de um uso contínuo (e não fragmentário) do Direito Penal, constituiriam, na ótica de BATISTA, um “latejante sintoma do Estado policial”.255
Tornar o Direito Penal o “único instrumento eficaz de pedagogia político-social, como mecanismo de socialização ou civilização”, transfere a esse ramo do Direito um fardo que ele não pode carregar, uma vez que é preciso ter sempre em foco que o Direito Penal é um instrumento inerentemente repressivo e cujo uso inevitavelmente provoca um dano à comunidade.256 No entanto, os grupos que sempre se colocaram de forma crítica às respostas rígidas do controle social formal têm se posicionado de forma a exigir, do Direito Penal, uma maior proteção a bens jurídicos relacionados à defesa dos diretos humanos, o que significa uma penalização mais intensa das condutas que os atacam.257
253 SILVA SÁNCHEZ, 2002, op. cit., p. 58.
254 “O processo de ocultação dos conflitos sociais, particularmente da luta de classes, através da ocultação do
debate político sobre eles, encontrou na mais bisonha e elementar linguagem jurídico-penal seu maior instrumento”. BATISTA, Nilo. Batista, Nilo. “Só Carolina não viu – Violência doméstica e políticas criminais no Brasil” In Jornal do Conselho Regional de Psicologia, ano 5, Rio de Janeiro, mar/2008, p. 7
255 BATISTA, 2008, op. cit., p. 17. 256 SILVA SÁNCHEZ, 2002, op. cit., p. 61
257 E também de uma busca por não deslegitimar a proteção eventualmente já existente. SILVA SÁNCHEZ,
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A emergência de novas demandas sociais e, consequentemente, de novos bens jurídico-penais, aliada à sensação de fragilidade das instâncias de controle não formais, acabam por tornar o Direito Penal um dos “gestores atípicos da moral”, ou seja, um instrumento balizador da moral coletiva. Na visão de SILVA SÁNCHEZ, essa gestão, historicamente exercida por estamentos burgueses conservadores, estaria sendo utilizada também por grupos progressistas que demandam representatividade e proteção penal a seus interesses. O Direito Penal se transforma, nessa ótica, em uma suposta ferramenta emancipatória, o que em nada se relaciona com sua roupagem opressiva e excludente que tão duramente era criticada por esses mesmos grupos.258
A incriminação, ainda que tenha efetividade questionável no que tange à proteção de bens jurídicos, desempenharia “uma função informativa e provavelmente também ‘formadora’, pedagógica”, já que comunicaria à comunidade sobre a relevância de determinado bem, atuando em uma função promocional de valores.259 Essa comunicação valorativa em geral está implícita nas demais funções da sanção penal, mas não é desejável que represente a função primordial de condução ética dos cidadãos. Ela seria um efeito colateral do qual não se pode escapar, mas que se deve tentar minimizar tanto quanto possível. SILVA SANCHEZ destaca que essa atuação subsidiária da sanção penal como baliza moral pode se mostrar uma consequência bem recebida, mas que de forma alguma deva ser ativamente buscada:
[C]onsidero inconcebível que o Estado democrático aceite pacificamente que as normas penais constituam parâmetro do ético e do antiético. O Direito Penal deve restringir-se à proteção dos bens jurídicos mediante um respeito neutro aos princípios que sustenta, sem procurar fomentar fenômenos de adesão pessoal que, ademais, signifiquem essa confusão dos níveis. Portanto, ao se considerar legítimo que alguma instância estatal cumpra, num Estado pluralista, uma função ético-social, tal função deveria ser cumprida num âmbito diferente do âmbito da intervenção punitiva, não condicionado pela vertente aflitiva que o define.260
Não por outra razão, FRANCO assevera que “[t]anto a função promocional, como a função simbólica, representam graves distorções que distanciam o Direito Penal de sua verdadeira matiz: autorizam um Direito Penal de máxima intervenção”. O autor observa
258 SILVA SANCHEZ, 2002, op. cit., p. 63-64.
259 Conforme já verificado quando se explorou no capítulo anterior a respeito da função simbólica da pena.
SILVA SANCHEZ, 2011, op. cit., p. 455-456.
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também que na adoção de leis penais nas quais é o aspecto simbólico o primordial, haveria um obstáculo à consecução dos objetivos instrumentais da norma, uma vez que ela fatalmente não conseguirá ter o alcance nem a eficácia necessária para deter o comportamento que almeja dissuadir.261
Um ponto importante destacado por FRANCO quando de sua análise sobre o tema da expansão penal é o de que esta se daria, muitas vezes, a fim de aquietar a sociedade e, mais especificamente, alguns segmentos sociais.262 Essa percepção é particularmente relevante para o presente estudo, já que nos cabe analisar as previsões penais contidas na Lei Maria da Penha e sua funcionalidade no enfrentamento da violência contra a mulher.