A jurisdição constitucional, objetivando a observância do princípio da supremacia da Constituição, tem a importante missão de concretizar os direitos fundamentais. Podemos assimilar a concretização dos direitos fundamentais, na lição de Dworkin335, a levá-los a sério, significando tratar cada homem de modo compatível com a sua dignidade humana.
Afirma Dworkin336 que, para os direitos serem levados a sério, deve ser considerada a idéia da dignidade humana. Para tal concepção (usualmente associada à Kant, mas também defendida por filósofos de diferentes escolas) existem maneiras de tratar um homem que são incompatíveis com o seu reconhecimento como membro pleno da comunidade humana. Por isso é que se pode dizer que os direitos fundamentais visam à proteção da dignidade humana dos cidadãos. E a violação de tais direitos constituirá sempre questão muito séria, pois significará tratar “um homem como menos que um homem ou como se fosse menos digno de consideração que outros homens”. 337
Assim, a par de poder ser tida como forma de levar-se os direitos
fundamentais a sério, a concretização constitucional consiste em uma metodologia desenvolvida, doutrinária e cientificamente, com a finalidade de garantir a eficácia das normas constitucionais através de um processo estruturado normatizador da Constituição. É através da concretização, como método de interpretação e ato de aplicação das normas constitucionais, que a jurisdição constitucional, valendo-se da criatividade do intérprete, torna possível a aplicação dos enunciados normativos da Constituição, necessariamente abstratos e gerais, a situações de vida naturalmente particulares e concretas.
Merece diferenciar-se a concretização constitucional da realização constitucional. A concretização constitucional consiste em um método procedimental de garantia da eficácia da Constituição, a partir da utilização dos procedimentos
335 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 304- 305. 336 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p.305. 337 DWORKIN, loc. cit.
previstos na esfera metodológica pertinente. O termo eficácia é empregado significando a exigibilidade imediata da norma constitucional, que corresponde à aptidão e potencialidade para a norma produzir, imediatamente, os seus efeitos jurídicos práticos. Associa-se a concretização da norma constitucional à sua eficácia jurídica, entendida como “a aptidão para a produção de efeitos, para a irradiação das conseqüências que lhe são próprias”338.
A concretização da Constituição consubstancia pressuposto para a realização da mesma. Se o efeito jurídico pretendido pela norma for irrealizável, não há efetividade possível. Concebe-se a realização da norma como a sua aplicação prática que corresponde à concretização fática, real ou empírica do seu conteúdo. Normalmente relaciona-se a realização da Constituição com a sua efetividade ou eficácia social da norma, que é, precisamente, “a realização do direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela (a efetividade ou eficácia social) representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social339”. A efetividade ou eficácia social é mais estudada pela Sociologia Jurídica, enquanto a eficácia jurídica é objeto de análise aprofundada pelo Direito, por dizer respeito de perto às conseqüências jurídicas da norma.
Normalmente as normas constitucionais são observadas e cumpridas espontaneamente. A efetividade ou eficácia social das normas constitucionais resulta comumente do seu cumprimento espontâneo, até mesmo pelo alto teor de significação que elas ostentam no meio social, nada obstante ainda se registrem casos de insubmissão numericamente expressivos.
Tais conceitos são importantes para o entendimento de que processo de concretização das normas constitucionais, já que toda a metodologia da concretização constitucional é orientada para a resolução em torno dos problemas surgidos em torno do âmbito da norma constitucional, sem descurar-se, naturalmente, da normatividade do enunciado lingüístico da Constituição.
A realidade é, sem dúvida, um dos aspectos fundamentais a serem considerados no processo de concretização constitucional, através da consideração do problema concreto a ser resolvido em face das normas constitucionais. A própria
338 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. limites e
possibilidades da Constituição Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 83.
idéia de concretização constitucional desenvolvida pelos juristas alemães tem uma forte inspiração na tópica de Theodor Viehweg, que dá acentuada ênfase ao problema a ser resolvido pelo jurista aplicador do direito, muito mais do que ao sistema em que inserida a norma.
A diferença entre os métodos tópicos e os chamados métodos concretistas é que estes desenvolveram um processo hermenêutico a partir do texto da norma, partindo deste para o problema, construindo uma espécie de normativismo pós-positivista. Já o raciocínio tópico baseia-se primordialmente em uma argumentação aporética, em que se considera antes de tudo o problema a resolver, de onde se parte para o enunciado normativo, tomado como mero ponto de vista, simples topoi, como normalmente se diz. O método concretista utiliza-se da realidade, dos fatos e dos problemas concretos como elementos integrante do processo de concretização constitucional. A concretização constitucional e a eficácia são etapas do processo mais amplo que é o processo de realização da Constituição. A realização constitucional, assim, depende do processo de concretização para chegar à eficácia da norma constitucional, que será o primeiro passo em direção à efetividade. Isto porque antes de se tornar efetiva a norma precisa ser eficaz: sem alcançar a sua eficácia jurídica, a norma não atinge a sua efetividade ou eficácia social. O que importa salientar é que o processo de concretização constitucional depende da conexão entre Constituição e concretização, de modo a alcançar-se a eficácia daquela.
O que importa salientar é que a concretização é um método de interpretação da Constituição e ao mesmo tempo um processo de aplicação da mesma.
Assim a expressão concretização tanto significa método como processo, e assim, como método, pode-se conceber a concretização constitucional como metodologia científica racionalmente elaborada para ser aplicada na interpretação dos enunciados normativos constitucionais com o objetivo de garantir a eficácia das respectivas normas. Como processo a concretização é a própria aplicação prática desse método em relação à norma constitucional, ou em outras palavras, é a praxis jurídico-constitucional dos métodos concretistas.
Canotilho340 ensina que o método hermenêutico-concretizador parte da idéia de que a leitura de um texto normativo inicia-se pela pré-compreensão do seu sentido pelo intérprete, não fugindo a Constituição a esse esquema. A interpretação constitucional é uma compreensão de sentido em que o intérprete efetua uma atividade prático-normativa, concretizando a norma para e a partir de uma situação histórica concreta.
O método hermenêutico concretizante é uma via hermenêutica que se orienta para um pensamento problematicamente orientado, não para um pensamento axiomático. No pensamento axiomático parte-se de um premissa já fixada, enquanto no pensamento problemático tudo está por ser criado através do método concretista, observados, naturalmente, os limites postos pela norma a ser interpretada. O método concretista de interpretação da Constituição, porém, afasta- se do método tópico-problemático, porque enquanto neste último prevalece o primado do problema perante a norma, naquele verifica-se o primado da norma face ao problema.
Enfim, as ponderações da teoria tópica de Viehweg, apesar das críticas, inspiraram a criação dos chamados métodos concretistas de interpretação constitucional, que vêem na interpretação da constituição um processo complexo que deve considerar o conteúdo material da constituição. Diferenciam-se eles da teoria tópica por almejarem garantir a normatividade constitucional, algo que a tópica não conseguiu, partindo do entendimento de que as normas constitucionais não são, na concretização constitucional, meros topoi ou lugares comuns, mas, ao contrário, o ponto de partida para a interpretação concretizante da Constituição. Seus representantes mais destacados são Konrad Hesse e Friedrich Müller.