3 RECONFIGURABLE HARDWARE
3.1 B RIEF H ISTORY
A concretização do emprego da boa-fé objetiva e sua aplicação casuística pode se dar de três formas. Primeiramente a utilização da boa-fé segundo sua função interpretativa: conforme estatui o artigo 113 do Código Civil de 2002, os negócios jurídicos devem ser interpretados de maneira que seja preservada a expectativa das partes e a confiança recíproca por elas mantida. Por conseguinte, as declarações dos contratantes devem ser interpretadas de acordo com o padrão de lealdade com o qual deveria agir um contratante naquela situação.
Em segundo lugar, a função corretiva, que evita seja a parte obrigada a cumprir obrigação insuportável, também chamada “alteração das circunstâncias”, como preferem Claudio Luiz Bueno de Godoy143 e Cláudia Lima Marques.144 Assim, esta segunda função encontra-se ligada à teoria da imprevisão, ao controle das cláusulas abusivas dos contratos, e também ao abuso de direito, além de oferecer parâmetro para o exercício das posições jurídicas.
142 TOURNEAU, Philippe Le. Droit de la responsabilité et des contrats. 6ª edição, Paris: Dalloz, 2006, p.18 143 GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Função ... cit., p.53.
144 MARQUES, Claudia Lima, A responsabilidade dos médicos e do hospital por falha no dever de informar ao consumidor, RT, v.827, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.11-48.
85 O Código Civil Brasileiro consagra, por meio do artigo 187, a boa-fé objetiva na vertente corretiva como critério para configuração e controle do abuso de direito ao lado dos bons costumes. Está ali a vedação de comportamento contraditório que Menezes Cordeiro, como antes já afirmado, caracteriza como “exercício inadmissível de posições jurídicas”.145
É Teresa Ancona Lopez, que pondera que a categoria jurídica do abuso de direito146 surge como cláusula geral no atual Código Civil, porquanto figura autônoma, que afronta o princípio da boa-fé, além dos bons costumes e a finalidade econômica e social do Direito.
Finalmente, cumpre lembrar a função supletiva da boa-fé objetiva, que tem especial interesse para este trabalho. É ela que, além de preencher as lacunas do contrato (função de colmatagem), cria os deveres jurídicos acessórios, instrumentais ou laterais, que incidirão no contrato independentemente de estarem nele previstos, e – como já dito – trazem a imposição de comportamento leal, honesto, transparente e de colaboração entre as partes.
Assim, o vínculo formado é mais abrangente do que apenas a prestação principal da obrigação entabulada e do que as prestações a ela secundárias. Dessa forma as obrigações e contratos encerram relação jurídica complexa, que envolve deveres recíprocos de conduta às partes, mais amplos que a prestação dita principal.147
O civilista português Antunes Varela nomeia-os de “deveres acessórios de conduta” e os diferencia dos deveres principais ou típicos (prestações principais, que definem o módulo da relação), bem como dos deveres secundários ou acidentais, cujo objeto seria a preparação do cumprimento da obrigação principal, a garantia da correta execução da prestação, assim como a regulação das prestações substitutivas da prestação
145 MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da Boa-fé .... cit., p.742 e ss. 146 LOPEZ, Teresa Ancona. Exercício … cit., p.540.
86 principal (v.g. dever de indenização dos prejuízos que possam advir do cumprimento defeituoso da obrigação).148
Quanto à questão dos fundamentos dos deveres anexos aos contratos, residem eles na vontade das partes de trocarem prestações e, especialmente, na confiança que deve dar base à avença (como antes analisado), daí que em todas as fases (pré, pós e evidentemente durante a própria vigência contratual) estarão eles vinculando as partes.149
Incidem eles, assim, no momento das tratativas, como, por exemplo, na situação em que o paciente consulta um cirurgião plástico a fim de informar-se sobre quais são as possibilidades cirúrgicas para a correção de sua aparência física, a expectativa de sucesso e quais os riscos ali envolvidos.
Ainda de se ressaltar que o não cumprimento dos deveres anexos, por sua própria natureza, não enseja ação judicial para a sua consecução – até porque, seria inviável forçar alguém, judicialmente, a agir de acordo com os standarts da boa-fé objetiva. No entanto, evidentemente, as violações aos deveres anexos dão azo, sim, à ação de reparação.
Os deveres acessórios de conduta terão maior destaque e visibilidade nas relações obrigacionais duradouras do que naquelas de natureza instantânea. Daí sua importância para a relação médico-paciente – aliás, não só por seu aspecto durável, mas também pelo fato de interferirem diretamente com os direitos de personalidade dos contratantes (vida, saúde, integridade física), tal como abordado no capítulo primeiro deste trabalho.
Com efeito, as relações que se protraem no tempo – os ditos contratos relacionais – nas palavras de Fernando Noronha150, são justamente aqueles de longa
148 ANTUNES VARELA, João de Matos. Das obrigações em geral. 10ª edição, Coimbra: Almedina, 2005,
p.121-122.
149 Como já dito, no ordenamento jurídico brasileiro, a boa-fé objetiva, sob seu enfoque supletivo – isto é,
como fonte geradora de deveres anexos – vê-se disciplinada no Código Civil em seu artigo 422, bem como no CDC, em seus artigos 4º, III e 51, IV.
87 duração (por vezes indeterminada, por vezes por longos períodos), que visam satisfazer necessidades permanentes de ambas as partes. Por isso, devem elas agir de forma solidária, numa verdadeira relação de cooperação.
Via de regra, há concordância dos doutrinadores quanto à definição dos deveres principais de dada obrigação, que também são chamados de típicos ou essenciais, e que dizem respeito às suas prestações nucleares. Desta sorte, um dos deveres principais da relação médico-paciente é o fornecimento do serviço, que deve ser prestado utilizando todo o conhecimento técnico do médico, segundo os padrões do state of the art de cada época, em favor da saúde do paciente. Ficam, assim, diretamente satisfeitos os interesses do paciente, credor da obrigação.
Mas tais contratos relacionais, compõem-se, na verdade, por obrigações – que o civilista catarinense nomeou “obrigações como sistema”, e que Clóvis do Couto e Silva denominou “obrigações como processo”151 – constituídas de atos encadeados e que visam a um determinado fim. O foco é voltado mais para a relação obrigacional do que apenas à simples obrigação. Desse modo, as obrigações ditas complexas são compostas por feixes de direitos, deveres, ônus, faculdades e sujeições a que o credor e o devedor estão sujeitos um em relação ao outro.
Também o Bürgerliches Gesetzbuch (BGB - Código Civil alemão) favorece o uso do termo “relação obrigacional” (Schuldverhältnis) em detrimento de “obrigação”, em clara demonstração do entendimento de que prestação principal não pode deixar de levar em conta toda a série de deveres acessórios – os ditos Nebenpflichten – que têm por alicerce a transparência, a equidade e a veracidade das informações prestadas. São, todos eles, abarcados pelo princípio da boa-fé objetiva, que embasa, como visto, tanto o Código Civil quanto o Código de Defesa do Consumidor.
151 COUTO E SILVA, Clóvis V. do. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2009,
88 Clóvis do Couto e Silva152, bem como Cláudia Lima Marques153, assim, afirmam que a obrigação compõe-se de deveres principais e secundários ou fiduciários, também por eles chamados de anexos ou instrumentais. Estes seriam diversos dos que caracterizam os principais, embora diretamente relacionados a eles, daí também terem a alcunha de laterais (do alemão Nebenpflichten). Assim, percebe-se que a nomenclatura utilizada para fazer referência aos deveres (que não os principais) que compõem dada obrigação é diversa, embora a mais favorecida, tanto pelos Tribunais quanto pela Doutrina, seja “deveres anexos”.
A preferência de Fernando Noronha pela expressão “deveres fiduciários”154
dá-se porque esse nome indica que eles podem ser exigidos pelo dever de agir em consonância com a boa-fé, sendo seu fundamento a confiança gerada na outra parte. Defende ele serem deveres jurídicos, mesmo que não sejam determináveis com antecipação. Ele os divide em quatro categorias: cuidado, informação, lealdade e assistência. Já Menezes Cordeiro155 os classifica em três: cuidado, informação e lealdade.
Tal dissensão encontra sua explicação no fato de que Fernando Noronha entende que a classificação proposta pelo civilista português comporta uma quarta classe: a da assistência, ligada intrinsecamente às atitudes do fornecedor no período pós-prestação principal (por exemplo, a retirada do mercado de determinado produto, sem garantir o correto atendimento aos consumidores que já o haviam adquirido, garantindo peças para reposição ou corretos esclarecimentos no pós-venda). Contudo, a classificação proposta por Menezes Cordeiro parece ser suficientemente abrangente, dado que o dever de assistência pode ser encampado parcialmente pelo dever de informação e em parte pelo de lealdade.
Destarte, a boa-fé objetiva é regra de conduta que prescreve o agir de acordo com padrões socialmente recomendados de lealdade, correção e lisura, importando mais as
152 COUTO E SILVA, A obrigação ... cit., passim.
153 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código do consumidor. 5ª edição, São Paulo: Revista dos
Trinunais, 2006, p.771 e ss.
154 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações... cit, p.80 e ss.
89 repercussões que as condutas adotadas pelos indivíduos possam ter do que a investigação da efetiva intenção que moveu suas ações.