81 SELMA LEMES apresenta a definição de arbitragem de RENÉ DAVID:
“uma técnica que visa a dar a solução de uma questão, que interessa às relações entre duas pessoas, por uma ou mais pessoas – o árbitro ou árbitros [tribunal arbitral} – que detêm os seus poderes de uma convenção privada e julgam com base nessa convenção, sem serem investidos dessa missão pelo Estado”.69
A arbitragem é um mecanismo heterocompositivo, adversarial e extrajudicial de solução de conflitos, por meio do qual um terceiro neutro, imparcial e não integrante da magistratura, com formação técnica, conduz o procedimento arbitral por voluntariedade das partes, propicia a realização de provas e atos em ampla defesa e contraditório, aplica o direito objetivo ou a eqüidade ao caso concreto por sentença, independentemente dos interesses e da satisfação das partes, cujo teor pode ser coercitivamente executado na via judicial.
É muito interessante sua utilização em casos que envolvam questões técnicas específicas, pois o árbitro pode ser escolhido dentre aqueles que detêm os conhecimentos necessários para a solução da controvérsia, tornando, às vezes, dispensável a realização de perícia.
A possibilidade de eleição de árbitros da confiança das partes confere à arbitragem uma vantagem em relação ao sistema judicial, no qual o juiz é sorteado e as partes são obrigadas a aceitar o perito nomeado pelo juiz, embora lhes seja assegurado o direito à contraprova por meio dos assistentes técnicos.
69
82 Parte da doutrina concebe a arbitragem como um modo autocompositivo de solução de conflitos, tendo em vista o consórcio de vontades para a edição da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral.
Contudo, a unidade de propósitos para a eleição da via arbitral é insuficiente para afastar o caráter heterocompositivo da arbitragem, pois seu procedimento ostenta caráter nitidamente adversarial, em que duas partes em posições antagônicas litigam e um terceiro neutro e eqüidistante decide a controvérsia, em relação triangular.
São passíveis de arbitragem as questões relativas a direitos patrimoniais disponíveis, ou seja, relativas a bens com valor econômico de que as partes possam livremente dispor, alienar, ceder, onerar, negociar e renunciar (artigo 1o da Lei no 9.307/1996).
2.6.2 Jurisdição
A jurisdição estatal é um modo heterocompositivo e adversarial de solução de conflitos, por meio do qual um terceiro neutro e imparcial pertencente à magistratura oficial conduz o procedimento judicial quando provocado por alguma das partes, propicia a realização de provas e atos em ampla defesa e contraditório, aplica o direito objetivo ao caso concreto por sentença, independentemente dos interesses e da satisfação das partes, cujo teor pode ser coercitivamente executado.
Sobre a tutela jurisdicional institucional PETRÔNIO CALMON diz que:
“Trata-se, pois, de atividade completa, ou seja, a jurisdição é o meio ordinário de solução de conflitos por excelência, o único que se apresenta
83
contemporaneamente como capaz de solucionar todas as situações de conflito que normalmente surgem na sociedade, promovendo não só a certificação do direito quanto a satisfação do direito declarado”.70
O princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, consignado no inciso XXXV, do artigo 5º, da Constituição Federal, segundo o qual “a
lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”,
garante que todas as questões levadas ao conhecimento do juiz sejam decididas. Contudo, tal princípio não significa obrigatoriedade de procurar o Poder Judiciário como instância decisória.
Como ressalta ROBERTO PORTUGAL BACELLAR, “as
pessoas sempre puderam resolver suas pendências pessoalmente, por meios conciliatórios”.71
A preponderância da utilização da jurisdição estatal como meio de solução de conflitos é explicada pela cultura da sentença e o mito de
justiça72. Segundo tal concepção, o cidadão acredita que a transferência do poder de decidir para pessoa capacitada garantirá uma decisão correta e eficaz.
Para KAZUO WATANABE, esse fenômeno decorre da formação acadêmica dos profissionais da área jurídica, que é voltada à contenciosidade e à adjudicação.
Segundo o mestre processualista, “toda ênfase é dada à
solução dos conflitos por meio de processo judicial, onde é proferida uma sentença, que constitui a solução imperativa dada pelo juiz como representante do Estado”, a
ponto de alguns juízes preferirem sentenciar ao invés de conciliar, pois “sentenciar,
70
Fundamentos da mediação e da conciliação, p. 39.
71 Juizados Especiais, p. 69. 72
84
em muitos casos, é mais fácil e mais cômodo do que pacificar os litigantes e obter, por via de conseqüência, a solução dos conflitos”.73
A “crise da Justiça”, que vem se avolumando nas últimas décadas e esbarra em questões referentes à litigiosidade expandida74, morosidade, custo, burocracia, complexidade procedimental e recursal, fomentou a procura pelos demais mecanismos para solução de conflitos, que, em contrapartida, reforçam a importância da jurisdição estatal, ao diminuir a sobrecarga dos tribunais, racionalizar o uso do Poder Judiciário e melhorar sua funcionalidade, reservando-a para as questões em que realmente é necessária e adequada a decisão impositiva.
Nesse contexto, os modos heterocompositivos e autocompositivos formam um sistema harmônico, lícito e eficiente de acesso à Justiça e de decidibilidade dos conflitos, que deve ser fortalecido como um todo.
ROBERTO PORTUGAL BACELLAR alerta sobre a necessidade de superação da crise jurisdicional atual, sob risco de fortalecimento de meios antijurídicos de solução de conflitos.
Para evitar a judicialização das relações sociais ilícitas por meio de mecanismos ilegais, criados por um poder paralelo ao estatal, tal como a “justiça do morro”, o referido autor, que pertence à magistratura paranaense, invoca a necessidade de aproximação entre o Poder Judiciário e a população, especialmente a mais carente.
Vale transcrever:
“O Poder Judiciário, na sua evolução, ficou muito distante do povo – que passou a temê-lo não sem razão. Ao não manter comunicação eficiente com a população, dela acabou se afastando de tal forma que a fez tomar o
73 Kazuo WATANABE, A mentalidade e os meios alternativos de solução de conflitos no Brasil, p. 06-07. 74
85
caminho da renúncia aos direitos ou a estimulou a procurar caminhos inadequados para a resolução de conflitos. Tal distância, inclusive com relação à mídia, fortaleceu poderes paralelos, desenvolvidos e mantidos por traficantes e chefes de organizações criminosas, que ocuparam o espaço deixado pelo Estado e passaram a ouvir e ‘solucionar’ os conflitos que lhe eram apresentados”.75
“A ‘justiça do morro’ acaba por ser rápida e efetiva. Se não forem estabelecidas metas para prestar um serviço público relevante e combater essa apatia e essa falta de indignação e ação, corremos o risco de ter aquela justiça do morro como a nossa justiça.
As alternativas estão por serem traçadas. Um Poder Judiciário forte é fundamental e a responsabilidade por soluções tem recaído sobre esta geração, que a omissão (e apatia) de gerações passadas deixou em cheque. Não é de se admitir a ruptura do Estado de direito, mas também não se pode deixar de atender a população em seus anseios, sob pena de incentivar a procura por soluções alternativas à margem do direito”.76
Embora a crise da jurisdição estatal fomente os demais meios de solução de conflitos, não deve servir como fundamento exclusivo ou preponderante.
Isso porque, em um Estado Democrático de Direito, o modo eleito para a solução de qualquer conflito deve provir de opção ética, legítima, idônea e voluntária das pessoas, e não da falta de escolha ou da má prestação do serviço jurisdicional.
A escolha do mecanismo de decidibilidade, especialmente a adoção do modo autocompositivo, deve ser fruto do desejo de uma forma diferente de obter Justiça, da mudança do paradigma adversarial para o consensual, da cultura da sentença para a cultura da pacificação, ainda que a via judicial seja rápida e barata.
75 Juizados especiais, p. 108. 76
86