Ao recortar certos fatos da realidade numa dada sociedade e lhes conferir característica de licitude ou ilicitude, o direito também pode ser visto como obra cultural, que continuamente se aperfeiçoa e evolui.
24 Importante, portanto, para a melhor compreensão do fenômeno jurídico, voltar-se também para a realidade concreta. Para Miguel Reale, o jurista não pode desconsiderar a realidade concreta, as circunstâncias do meio social em que vive, com todas as suas peculiaridades e contingências. Por outro lado, ele deve sempre ter em mente o ideal sublime da justiça. Ele fica, portanto, entre “o que deve ser e o que é, sentindo que a realidade histórica jamais exaure e atualiza os valores ideais que sugere e revela” 24.
Contudo, a análise não pode prosseguir sem a exata compreensão do que seria essa realidade concreta, na perspectiva do direito como linguagem.
Conforme já mencionado no presente trabalho (item “2. Noções de Teoria do
Direito: Estado, Direito, Justiça, igualdade e Pessoa com deficiência”), a linguagem é o
modo pelo qual o homem constrói o mundo e o próprio direito.
Conforme sustenta Paulo de Barros Carvalho, enquanto a realidade em que vivemos ou o mundo circundante é criado pela linguagem natural, o domínio jurídico ou o campo material das condutas intersubjetivas é criado pela linguagem do direito. Destarte, não haverá fato jurídico sem a respectiva linguagem que o retrate como tal25.
Dessa forma, no caso do direito positivo, num primeiro momento, o acesso que se tem a ele é das palavras marcadas em um suporte físico. Esse é o ponto de partida para a compreensão da norma e não o de chegada, cuja análise pressupõe o ingresso nos diferentes campos cognoscitivos: sintático, semântico e pragmático26. Daí ser possível falar em direito como texto, uma vez que “ele se apresenta na forma idiomática escrita, é composto por signos arbitrariamente construídos e aceitos por convenções linguísticas (símbolos)”27.
Por outro lado, se o direito é texto, não é possível falar em texto, sem o contexto. Vale dizer: todo o texto está inserido em um processo histórico-social em que se vislumbram as formações ideológicas. Dessa forma, a compreensão de um texto pressupõe sempre um diálogo com outros textos ou outros discursos (contexto).
Esse diálogo entre os textos passados, presentes e futuros pode ser definido como intertextualidade, que é um dos axiomas da interpretação. No âmbito do direito, a intertextualidade pode envolver tanto textos estritamente jurídicos, como textos de outras áreas de conhecimento, como da Sociologia do Direito.
24 REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 554.
25 CARVALHO, Paulo de Barros. Entre a forma e o conteúdo na desconstituição dos negócios jurídicos
simulados. São Paulo: IBET, 2014b, p. 4. Disponível em: <http://www.ibet.com.br/download/ PBC%20Forma%20e%20conteúdo.pdf>. Acesso em: 29 set. 2015.
26 Ibid., p. 6.
25 Paulo de Barros Carvalho classifica a intertextualidade em dois níveis. No nível estritamente jurídico, a relação se dá entre os textos dos diversos ramos do ordenamento jurídico (intertextualidade interna ou intrajurídica). No nível jurídico em acepção lata, a relação ocorre com textos que têm o direito como objeto, mas o consideram sob ângulo externo, como a Sociologia do Direito, a História do Direito, a Antropologia Cultural do Direito (intertextualidade externa ou extrajurídica)28.
Ainda se faz oportuno, para se prosseguir na exposição, a diferenciação entre evento e fato.
Isso porque o evento é “o acontecimento do mundo fenomênico, despido de qualquer relato linguístico”29. O fato, por sua vez, é o evento interpretado de acordo com uma linguagem própria, ou seja, no caso da linguagem jurídica, tem-se o fato jurídico, no caso da linguagem sociológica, o fato social.
O mero acontecimento natural não integra nem o sistema jurídico, nem o sistema social. É preciso que esse acontecimento existente no mundo da experiência seja convertido na linguagem própria de cada um desses sistemas. Em sendo vertido para a linguagem social, ele será considerado fato social. Em sendo vertido para a linguagem jurídica, tratar-se-á de fato jurídico. Destarte, de acordo com Fabiana Del Padre Tomé, “os fatos da chamada realidade social, enquanto não constituídos mediante linguagem jurídica própria, qualificam- se como eventos em relação ao mundo do direito”30.
Tendo em conta o objetivo do presente trabalho, imprescindível fazer uma breve digressão histórica para compreender o fato social (contexto) consubstanciado na realidade das pessoas com deficiência e como o direito disciplinava a realidade dessas pessoas (fato jurídico) e, em consequência, como a sociedade encarava a deficiência.
A partir de então será possível compreender que o fato social nesta perspectiva é relevante para a sociedade e é disciplinado pelo direito.
Antonio Leon Aguado Diaz leciona que:
Es decir, cada sociedad tiene en cada momento histórico unas determinadas necesidades y unos valores sociales (contexto social), en función de los cuales se establece lo que es adecuado socialmente y lo que resulta inadecuado (diferencia), unos encargados (expertos) que precisan la forma de distinguir (criterios de selección) a los sujetos (diferentes), el calificativo con que se les ha de reconocer (terminología), la función que
28 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 5. ed. São Paulo, 2013, p. 198. 29 TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributário. 3. ed. rev. São Paulo: Noeses, 2011/2012, p. 35. 30 Ibid., p. 36.
26 han de desempeñar en la sociedad (papel social) y el trato que se les ha de otorgar (tratamiento)31.
Costuma-se agrupar a visão da sociedade e do direito a respeito da deficiência em pelo menos três fases. A primeira fase é caracterizada pelo extermínio das pessoas com deficiência. A segunda fase, pela exclusão, ocasião que as pessoas eram segregadas. A terceira fase é marcada pela reinserção na sociedade, sucessivamente pela integração instrumental, pela inclusão e, mais recentemente, por medidas voltadas à emancipação.
Lauro Luiz Gomes Ribeiro identifica quatro marcos sociais da vida das pessoas com deficiência: “a) um período de exclusão social total; b) um período de exclusão parcial, com o acolhimento dessas pessoas em entidades, em regra religiosas (segregação institucional); c) um período de integração social; d) o atual, de sociedade inclusiva”32.
No que se refere à primeira fase (extermínio), conforme ensinamentos de Ricardo Tadeu Marques da Fonseca, “é sabido que povos como os bárbaros nômades, os espartanos, os romanos e outros eliminavam as crianças com deficiência em rituais religiosos ou com apoio legal, conforme previa a própria lei romana das XII Tábuas”33.
Entretanto, de acordo com Lauro Luiz Gomes Ribeiro, “nos primórdios, o tratamento era antagônico, variando da proteção como forma de louvar os deuses e ganhar sua simpatia ou a destruição por serem considerados um estorvo, um empecilho ao desenvolvimento da raça”34.
Já a fase de exclusão teve origem na idade média, quando se relacionou a deficiência como fruto do pecado e a única forma de redenção era a caridade ou a penitência religiosa, o que legitimou “o isolamento das pessoas com deficiência em instituições beneficentes sustentadas pelo óbolo redentor”35.
De acordo com Christiani Marques, “na Idade Média, quando nasciam filhos com deficiência, e, portanto, considerados imperfeitos, desprovidos das bênçãos divinas: não mereciam viver, eram jogados em calabouços”36.
31 DIAZ, Antonio Leon Aguado. Historia de Las Deficiencias. Madrid: Escuela Libre Editorial – Fundacion
Once, 1995, p. 20. Disponível em: <http://sid.usal.es/idocs/F8/8.1-5051/librohistoriadelasdeficiencias.pdf>. Acesso em: 11 ago. 2015.
32 RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes. Direito à intimidade e à vida privada in Manual dos direitos da pessoa com
deficiência. Carolina Valença Ferraz et al. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 151.
33 FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. O novo conceito constitucional de pessoa com deficiência: um ato de
coragem in Manual dos direitos da pessoa com deficiência. Carolina Valença Ferraz et al. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 27.
34 RIBEIRO, loc. cit. 35 FONSECA, op. cit., p. 28.
36 MARQUES, Christiani. Direito à integridade física e mental in Manual dos direitos da pessoa com
27 Apenas a partir da revolução industrial que, em decorrência dos avanços tecnológicos, foi possível o início da compreensão de que as deficiências podem ser amenizadas ou suprimidas por meio de instrumentos adequados como as muletas, as cadeiras de rodas, a escrita Braille e as línguas de sinais37.
Surge, em consequência, o período de integração, em que a pessoa com deficiência é aceita na sociedade. Entretanto, vige a concepção de que compete a ela se adaptar a sociedade e não à sociedade a criação de mecanismos para a eliminação dos diversos tipos de barreiras.
Neste prisma, de acordo com Lauro Luiz Gomes Ribeiro, o período de integração surgiu a partir do final da década de 60 em oposição à exclusão total ou institucional. Objetivou-se a inserção das pessoas que já estavam preparadas para viver em sociedade. Havia uma perspectiva distorcida de que o problema estava na deficiência e, portanto, embora as pessoas com deficiência pudessem participar da vida social, competia “somente a ela e à sua família a superação dos obstáculos; é dizer, a pessoa com deficiência tem de se preparar para viver dentro do modelo social imposto e assim será aceito”38.
A partir dos anos 80, o movimento internacional para a inclusão ganhou força e se acentuou na década seguinte com a percepção, ainda em estágio inicial, de que caberia à sociedade acolher as pessoas com deficiência por meio de ações afirmativas. No caso do Brasil, essas ações se traduzem na fixação de cotas em empresas ou cargos públicos, bem como a criação do benefício de amparo assistencial para aqueles que não pudessem exercer qualquer ofício39.
No que se refere ao período inclusivista, parte-se da concepção de que a sociedade também é responsável por proporcionar às diversas pessoas condições efetivas de participação nela.
Para Lauro Luiz Gomes Ribeiro há obrigações de mão dupla. Ao mesmo tempo em que a pessoa com deficiência deve se preparar para ocupar o seu lugar na sociedade, a sociedade deve se preparar para receber essas pessoas, eliminando as barreiras físicas, de comunicação e atitudinais e permitindo que elas participem das atividades sociais em sua plenitude40.
37 FONSECA, 2012, p. 28. 38 RIBEIRO, 2012, p. 151. 39 FONSECA, loc. cit.
28 Desse modo, a pessoa cega tem que aprender as técnicas de mobilidade por meio do uso do cão guia e/ou bengala. A sociedade, por sua vez, deve eliminar o preconceito e empregar essas pessoas. Devem ser eliminados, ainda, os obstáculos que impedem a locomoção dessas pessoas, como, por exemplo, permitir o ingresso do cão guia no interior dos estabelecimentos comerciais e nos transportes públicos.
Para Ricardo Tadeu Marques da Fonseca, a fase da mera inclusão já foi superada e se depara com a fase da concepção emancipatória da pessoa com deficiência41.
Flávia Piovesan preleciona que a história da construção dos direitos das pessoas com deficiência pode ser dividida em quatro fases. Na fase de intolerância, as pessoas com deficiência não eram aceitas, pois simbolizavam a impureza, o pecado e o castigo divino. Na fase da invisibilidade, essas pessoas eram totalmente ignoradas. Na fase assistencialista, pautava-se pela perspectiva médica e o foco era a obtenção da cura. Por fim, na quarta fase, orientada pelos direitos humanos, surge o direito à inclusão social da pessoa com deficiência, em que é considerada a relação dessa pessoa com o meio em que ela vive, ganhando relevo a necessidade de “eliminar obstáculos e barreiras superáveis, sejam elas culturais, físicas ou sociais, que impeçam o pleno exercício de direitos humanos”42.
Ainda de acordo com ela, apenas nesta quarta fase, “de ‘objeto’ de políticas assistencialistas e de tratamentos médicos, as pessoas com deficiência passam a ser concebidas como verdadeiros sujeitos, titulares de direitos”43. Entretanto, é necessário avançar ainda mais a fim de que se “convertam amarras e barreiras em pontes e rampas, a fomentar o exercício dos direitos das pessoas com deficiência com inteira autonomia e participação, sob o trunfo da ação emancipatória e da capacidade criativa e transformadora de realidades”44.
Cumpre ainda registrar a influência da sociedade, dos valores por ela aceitos e a legislação que é criada para reger as relações sociais. Com efeito, segundo Luiz Alberto David Araújo, o primeiro documento que tratou dos direitos da pessoa com deficiência em âmbito constitucional foi a Constituição de 1967, com a Emenda Constitucional nº 12, de 17 de outubro de 1978. Na ocasião, foi utilizada a expressão “deficiente” e “apenas para ter uma ideia da simbologia da questão, a Emenda Constitucional n. 12 não foi incorporada ao texto,
41 FONSECA, 2012, p. 29.
42 PIOVESAN, Flávia. Convenção da ONU sobre os direitos das pessoas com deficiência: inovações, alcance e
impacto in Manual dos direitos da pessoa com deficiência. Carolina Valença Ferraz et al. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 46.
43 Ibid., p. 47. 44 Ibid., p. 50.
29 ficando ao final da Constituição. Era uma emenda ‘segregada’”45. Conclui-se, então, que os direitos não foram incorporados ao texto Constitucional, permanecendo segregados, ao final do texto principal.
Quando se fala em proteção das pessoas com deficiência, imprescindível ter em conta quem são essas pessoas, o quanto elas representam numa sociedade e o tratamento conferido a elas pela sociedade e pelo direito. Em suma, como elas são vistas pela sociedade e o que elas esperam desta sociedade.
Nesse passo, com a finalidade de trazer luzes para a compreensão da proteção da pessoa com deficiência por meio das ações afirmativas no âmbito tributário, importante citar alguns dados que permitirão a compreensão do contexto, a fim de proporcionar um estudo interpretativo sem se descuidar do processo histórico-social. Para tanto, numa verdadeira intertextualidade, serão trazidos à baila dados estatísticos da Organização das Nações Unidas - ONU e do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.
De acordo com a ONU, em torno de 10% da população mundial, ou seja, 650 milhões de pessoas vivem com algum tipo de deficiência. Esse número está subindo, devido ao aumento da população, ao avanço da medicina e ao aumento da expectativa de vida. Ademais, 80% das pessoas com deficiência vivem em países em desenvolvimento e, segundo dados do Banco Mundial, estima-se que 20% das pessoas mais pobres do mundo possuam algum tipo de deficiência e sejam consideradas em suas próprias comunidades como pessoas em condições mais desvantajosas46.
Na maioria dos países da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), o número de mulheres com deficiência é superior ao de homens na mesma condição. Mulheres e meninas com deficiência são mais vulneráveis a abusos. De acordo com um levantamento feito em Orissa (Índia), quase todas as mulheres e meninas com deficiência apanhavam em casa, 25% das mulheres com deficiência intelectual haviam sido estupradas e 6% das mulheres com deficiência tinham sido esterilizadas à força47.
Segundo a UNESCO, 90% das crianças com deficiência não vão à escola e apenas 3% dos adultos com deficiência são alfabetizados48. Já de acordo com a Organização
45 ARAÚJO, Luiz Alberto David. A convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência e seus reflexos na
ordem jurídica interna no Brasil in Manual dos direitos da pessoa com deficiência. Carolina Valença Ferraz et al. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 52.
46 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Oficina do Alto Comissariado das Nações Unidas. Algunos
datos sobre las personas con discapacidad. Disponível em:
<http://www.un.org/spanish/disabilities/convention/overview.html>. Acesso em: 11 ago. 2015.
47 Ibid. 48 Ibid.
30 Internacional do Trabalho (OIT), cerca de 386 milhões de pessoas em idade para trabalhar são pessoas com deficiência e o desemprego alcança em torno de 80% das pessoas com deficiência em alguns países49.
No que se refere à proteção jurídica, de acordo com a ONU, apenas 45 países possuem legislação coibindo a discriminação ou tratando de outros aspectos específicos para a proteção da pessoa com deficiência50.
No caso específico do Brasil, o Censo Demográfico 2010 teve entre seus objetivos identificar as pessoas com deficiências visual, auditiva, motora, mental ou intelectual nos seus diversos graus de severidade. Foram consideradas com deficiência severa visual, auditiva e motora as pessoas que declararam ter grande dificuldade ou que não conseguiam ver, ouvir ou se locomover de modo algum, bem como aquelas que declararam deficiência mental ou intelectual. A análise foi realizada, outrossim, a partir da própria percepção do indivíduo sobre sua dificuldade em enxergar, ouvir ou se locomover, e na existência da deficiência mental ou intelectual, o que pressupõe sua interação com o ambiente em que está inserido, bem como com as condições econômicas e sociais que o cercam 51.
De acordo com os resultados do referido Censo, 45.606.048 de pessoas declararam ter pelo menos uma das deficiências investigadas, o que corresponde a 23,9% da população brasileira. A grande maioria dessas pessoas, 38.473.702, se encontrava em áreas urbanas e 7.132.347, em áreas rurais. Constatou-se ainda que a Região Nordeste concentra os municípios com os maiores percentuais da população com pelo menos uma das deficiências investigadas, embora também tenha sido observado que em todas as Unidades da Federação havia municípios com percentual de pessoas com pelo menos uma das deficiências investigadas acima da média nacional52. Para fins de melhor visualização, segue o cartograma elaborado pelo próprio IBGE53:
49 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2015.
50 Ibid.
51 BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística –
IBGE. Censo Demográfico 2010, Características gerais da população, religião e pessoas com deficiência. Censo
demogr., Rio de Janeiro, p. 72. Disponível em:
<http://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/periodicos/94/cd_2010_religiao_deficiencia.pdf>. Acesso em: 11 ago. 2015.
52 Ibid., p. 73.
53 BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística –
31
No que se refere à idade das pessoas com deficiência, a prevalência de pelo menos uma das deficiências investigadas foi “maior (24,9%) na população de 15 a 64 anos de idade e atingiu mais da metade da população de 65 anos ou mais de idade (67,7%)”54. Já em relação às crianças de 0 a 14 anos de idade, constatou-se 7,5% de pessoas com pelo menos uma das deficiências nessa faixa etária. Essa diferença de percentuais demonstra o aumento proporcional do número em razão do próprio fenômeno do envelhecimento55, o que pode ser melhor verificado a partir do seguinte gráfico56:
54 BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística –
IBGE, 2010, p. 74.
55 BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística –
IBGE, loc. cit.
32
No tocante à alfabetização, os dados do Censo demonstram a redução da taxa de alfabetização das pessoas com pelo menos uma das deficiências. Enquanto a taxa de alfabetização das pessoas de 15 anos de idade ou mais foi de 90,6%, na população na mesma faixa etária com pelo menos uma das deficiências investigadas essa taxa se reduz para 81,7%. A região sudeste apresentou a maior taxa de alfabetização das pessoas com pelo menos uma deficiência (88,2%), e a região nordeste, a menor (69,7%). Para a região nordeste, observou- se a maior diferença entre as taxas de alfabetização da população total e daquela com pelo menos uma deficiência57. Nesse sentido, o gráfico que segue58:
57 BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística –
IBGE, 2010, p. 80.
58 BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística –
33 Também foram constatadas diferenças significativas entre o nível de instrução das pessoas com pelo menos uma das deficiências investigadas e o daquelas sem essas deficiências. Isso porque:
Enquanto 61,1% da população de 15 anos ou mais de idade com deficiência não tinha instrução ou possuía apenas o fundamental incompleto, esse percentual era de 38,2% para as pessoas de 15 anos ou mais que declararam não ter nenhuma das deficiências investigadas, representando uma diferença de 22,9 pontos percentuais. A segunda maior diferença em pontos percentuais foi observada para o ensino médio completo e o superior incompleto, onde o percentual de população de 15 anos ou mais com deficiência foi de 17,7% contra 29,7% para as pessoas sem deficiência. Observou-se ainda que a menor diferença estava no ensino superior completo: 6,7% para a população de 15 anos ou mais com deficiência e 10,4% para a população sem deficiência59.
Mais uma vez, reproduz-se o gráfico elaborado pelo IBGE60:
No que diz respeito à inserção no mercado de trabalho, a deficiência apresenta-se como um fator limitante mais acentuadamente com relação à população masculina. A diferença percentual das taxas de atividade das mulheres por condição de deficiência foi de
59 BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística –
IBGE, 2010, p. 82.
60 BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística –