2.3 Hjemmelsgrunnlag for direktekrav
2.3.2 Avledet kontraktsansvar
Tendo em conta que o controlo não é uma faculdade recente, podemos constatar que os trabalhadores sempre foram alvo de vigilância287. Recuando algumas décadas, somos confrontados, por exemplo, com a existência de mecanismos para máquinas de escrever que contavam o número de “batidas” nas teclas e com a monitorização de chamadas de operadores de telefones já desde os anos 20288.
Na verdade, as origens da monitorização podem ser traçadas a partir das conceções de F. Taylor, desenvolvidas no início do século XX289. O taylorismo assentava em técnicas de planeamento laboral, sendo que o controlo era exercido sobre uma hierarquia de trabalhadores, cada um com uma tarefa específica, aferindo-se da sua
285 Como refere LAURENCE BURGORGUE-LARSEN, “Les nouvelles technologies”, in Pouvoirs, nº 130, 2009, p. 65, in
https://www.cairn.info/revue-pouvoirs-2009-3-page-65.htm, as NTIC configuraram, irremediavelmente, as relações.
286 TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, “The Worker’s privacy and the electronic control”, in Journal of Law and Social Sciences, vol. 2, nº 1, Dezembro, 2012, p. 9
287 De facto, é interessante notar que o indivíduo se encontra sempre, de certa forma, debaixo de controlo, uma vez que, ao longo da
sua vida, passa de ambiente fechado em ambiente fechado. Assim, como destaca GILLES DELEUZE, “Postscript on the socities of control”, in October, vol. 59, The MIT Press, 1992, in https://www.jstor.org/stable/778828?seq=1#page_scan_tab_contents, p. 3, primeiro, a família, depois experiencia-se a escola. Posteriormente, o quartel, a fábrica e, por vezes, o hospital. Vivemos, assim, numa sociedade de controlo.
288 CARLA JAYNE COWTAN, op. cit. p. 10
289 CARLA JAYNE COWTAN, op. cit. p. 68 e LUÍS AZEVEDO MENDES, Privacidade e tecnologias de informação em contexto laboral, VIII Colóquio do Supremo Tribunal de Justiça sobre Direito do Trabalho, 2016, in http://www.stj.pt/ficheiros/coloquios/coloquios_STJ/VIII_coloquio_DT/LusAzevedoMendes.pdf, p. 2. A este propósito, destacamos também o contributo de FORD, que tinha um departamento sociológico composto por investigadores que, com o propósito de controlo, visitavam os trabalhadores em casa por forma a aferir que estes não bebiam e não viviam em condições consideradas imorais. TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, A Privacidade (…), cit. 420, nota 1502. Neste sentido DAVID F. LINOWES; RAY C. SPENCER, “Privacy: the workplace issue of the 90’s”, in John Marshall Law Review, nº 23, in http://repository.jmls.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1931&context=lawreview, p. 597
importância e do tempo em que a mesma era concluída290. A este modelo de trabalho,
sustentado na ideia de subordinação, seguiu-se um novo tipo de relações, apoiadas na autonomia do trabalhador, nomeadamente através do reconhecimento dos seus direitos fundamentais, enquanto cidadão e parte integrante do contrato de trabalho, entre os quais destacamos a privacidade 291.
A presença das tecnologias no mundo laboral permite uma mutação na conceção de hierarquia e uma autonomização das tarefas, levando à criação de métodos de trabalho mais personalizados e que resultam numa maior autonomia do trabalhador292. É, curioso, contudo, notar que, a esta autonomia favorecida pelo uso da informática, assiste-se paralelamente a um maior controlo do trabalhador. Assim, se as novas tecnologias favorecem a autonomia do trabalhador na concretização das suas atividades, provocam, por vezes, um fenómeno de “retaylorização”293 do trabalho, submetendo aquele a um
controlo intenso. Questionamos, pois, até que ponto esta espécie de liberdade potenciada pela proliferação das novas tecnologias não será ilusória.
A este propósito, evidenciamos o caráter ambivalente das NTIC que podem ser, simultaneamente, objeto de trabalho e mecanismo de controlo. Tomando como paradigma o computador, através do qual o trabalhador pode realizar várias tarefas, como enviar e receber e-mails, este meio de trabalho encerra em si a possibilidade de realizar a atividade laboral e de, ao mesmo tempo, a controlar. A principal ferramenta de trabalho dos trabalhadores294 é, nesta perspetiva, o instrumento que os controla295. Desta forma, o
trabalhador apresenta-se como um sujeito ativo e passivo de uma máquina, estando aqui
290 SUSAN BRYANT, “Electronic Surveillance in the Workplace”, in Canadian Journal of Communication, vol. 20, nº 4, 1995, in
http://www.cjc-online.ca/index.php/journal/article/view/893/799, p. 3
291 TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, “Interrogações sobre o poder de controlo do empregador e a esfera privada do
trabalhador”, in Minerva – Revista de Estudos Laborais, nº 3, 2003 – ano II, p. 62
292 FABRICE FEVRIER, op. cit. p. 6 e GAIL LASPROGATA; NANCY KING; SUKANYA PILLAY, op. cit. p. 1
293 MICHAEL J. SMITH; BENJAMIN C. AMICK III, “Electronic Monitoring at the Workplace: Implications for Employee Control
and Job Stress”, in Job Control and Worker Health, Wiley, Nova Iorque, 1989, in https://pdfs.semanticscholar.org/8167/7921890c57482301c4e73628081c8470218a.pdf, p. 276 e FABRICE FEVRIER, op. cit., p. 7
294 De acordo com dados da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico (OCDE), https://stats.oecd.org/, referentes
ao período de tempo entre 2005 e 2015, a percentagem de pessoas que usam computador no trabalhado tem vindo a aumentar, sendo de quase 50% em alguns países integrantes da organização e superior a este valor noutros membros integrantes. Relativamente a trabalhadores que utilizam computador com acesso à Internet no local de trabalho, verifica-se a tendência de um aumento generalizado do uso do mesmo. De resto, constata-se assim a intensa utilização de ferramentas tecnológicas no mundo laboral. A este propósito, XAVIER LEMARTEULEUR, L’employeur: un fornisseur d’accès à l’Internet comme les autres? Implications juridiques de la
furniture d’accès à l’Internet par l’entreprise, 2003, in http://juriscom.net/wp-content/documents/resp20031029.pdf, p. 4 fala na
“hegemonia do computador”.
em causa um controlo bidirecional. É que, utilizando este objeto de trabalho, o trabalhador possibilita a recolha de dados por parte da entidade empregadora, sendo, assim, um participante direto nesta forma de controlo296.
O tradicional controlo hierárquico ou vertical implicava sempre uma certa interferência física, sendo exercido de forma direta pelo empregador que supervisionava os trabalhadores ou através de revistas a estes e aos seus bens297. Motivado pela evolução tecnológica, este tipo de controlo deu lugar a um controlo diferente, horizontal298, des- verticalizado, incorporado na máquina, centralizado e objetivo299. Pode ser levado a cabo de forma oculta, uma vez que o controlo eletrónico tem a particularidade de permitir uma certa invisibilidade300, podendo o trabalhador não se aperceber de que está a ser monitorizado. Esta vigilância, passível de ser perpetuada à distância, possibilita um controlo praticamente total e constante dos trabalhadores301, evocando-se aqui a ideia da prisão panóptica, de BENTHAM302.
Há que destacar que, diversamente dos meios tradicionais, o controlo sobre a atividade do trabalhador, embora direto, não implica necessariamente que o controlo e o resultado obtido com o mesmo sejam simultâneos, uma vez que o controlo em causa se realiza através de uma recolha sistemática de dados, que são depois armazenados e tratados e permitem a obtenção de conclusões, originando, assim, uma modificação da estrutura do poder de controlo303. É um controlo que, caraterizado pelo imediatismo, pode
296 TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, “The Worker’s privacy (…)”, cit., p. 9 297 TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, última op. cit., p. 10
298 ROSA M. MORATO GARCÍA, op. cit., p. 1376
299 TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, “As novas tecnologias de informação e comunicação e o poder de controlo
eletrónico do empregador”, in Scientia Ivridica, nº 323, tomo LIX, Julho/Setembro, 2010, p. 574
300 FABRICE FEVRIER, op. cit., p. 10
301 Como refere CARLA JAYNE COWTAN, op. cit. p. 10, “o olho do computador não pisca e está sempre presente”.
302 A consagrada ideia de JEREMY BENTHAM, partilhada em 1791, referia-se a uma prisão que incorporava a ilusão de um controlo
permanente. Assim, a prisão em causa teria uma construção circular (ou poligonal), com celas, em vários pisos, dispostas ao longo da circunferência. No centro, encontrava-se um mecanismo de observação ocularcêntrica, que permitia que os guardas pudessem vigiar constantemente os reclusos. No fundo, os prisioneiros não se conseguiam aperceber se e quando estavam a ser vigiados, o que se assemelha ao controlo que atualmente pode ser exercido em contexto laboral. TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, O
Poder (…), cit. p. 419, nota 1502. Neste sentido, o panóptico apresenta-se como uma forma de controlo social. CARLA JAYNE
COWTAN, op. cit. p. 72. Em 1975, na obra “Vigiar e Punir”, MICHAEL FOUCAULT, partiu da conceção de panóptico, que permitia uma visão desigual, já que, quem controla, tudo pode ver e quem é controlado não pode saber quando é vigiado, sabendo somente que o pode ser. Assim, na sociedade disciplinar do teórico, chega-se à “interiorização da individualidade disciplinar e ao corpo dócil”, já que quem sabe que pode estar a ser monitorizado inibe os seus comportamentos. LUÍS AZEVEDO MENDES, op. cit. p. 2
303 TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, “As novas (…)”, cit. pp. 574-575 e VIRAJ SAMARANAYAKE; CHANDANA
GAMAJE, “A managerial incentive for workplace electronic surveillance”, in International Journal on Computer Science and
pressupor continuidade, com o objetivo de obter informações mais completas e detalhadas. Assim, o uso da informática não se concretiza apenas através da capacidade de armazenamento e de transmissão de dados, mas também pela possibilidade de transformação de informações, sendo possível armazená-las de diferentes formas e, a partir das mesmas, reconstruir as atividades dos trabalhadores, bem como criar os seus perfis, isto é, ter conhecimento das suas crenças, preferências sexuais, opiniões políticas e outros dados íntimos304.
Realçamos ainda que as informações obtidas através de mecanismos tecnológicos podem estar disponíveis ainda que não tenham sido guardadas intencionalmente, já que os sistemas de computadores guardam automaticamente dados, como a hora em que um e-mail foi enviado, para quem se dirigiu e qual o assunto em questão305. Por outro lado, a informação apagada de um computador pode ser facilmente recuperada306. Todas estas possibilidades favorecem o controlo, uma vez que colocam em evidência que a obtenção de dados não tem limites.
As NTIC propiciam um controlo mais intensivo, na medida em que este pode ser direcionado para um determinado trabalhador, focando-se no seu desempenho, e mais extensivo307, já que as tecnologias originaram uma expansão drástica das formas de controlo, possibilitando novas oportunidades que a vigilância presencial não permite308e
levando a um controlo penetrante e exaustivo309. Assim, o controlo empresarial adquire
novos contornos em termos de quantidade e de qualidade310, já que se as técnicas de
controlo se amplificam, ao mesmo tempo tornam-se mais precisas e refinadas.
Atualmente, a vigilância da atividade dos trabalhadores pode ser perpetuada através de instrumentos como vídeo câmeras, o controlo de programas de computadores,
304 FERNANDO VICENTE PACHÉS, “Protección de datos personales y agentes intermediarios de colocación: la tutela de la libertad
informática-intimidad del demandante de empleo”, in Revista de Treball, Economia i Societat, nº 64, 2012, in http://www.ces.gva.es/pdf/trabajos/revista64/art2.pdf, p. 3
305 MARK JEFFERY, - Information technology and workers' privacy: introduction, FUOC, 2003, in
http://www.uoc.edu/dt/20225/index.html, p. 5
306 PAUL M. SCHWARTZ, “Privacy and Democracy in Cyberspace”, in Vanderbilt Law Review, vol. 59, 1999, in
http://www.paulschwartz.net/pdf/VAND-SCHWARTZ.pdf, p. 1622
307 SUSAN BRYANT, op. cit. p. 2
308 “Addressing the new hazards of the high technology workplace”, in Harvard Law Review, vol. 104, nº 8, Junho, 1991, p. 1903 309 J. A, FERNÁNDEZ AVILÉS; V. RODRÍGUEZ-RICO ROLDÁN, “Nuevas tecnologías y control empresarial de la actividad
laboral es España”, in Labour & Law Issues, vol. 2, nº 1, 2016, in file:///C:/Users/Daniela%20Carvalho/Desktop/Transfer%C3%AAncias/6197-18415-1-PB.pdf, p. 47
da world wide web311, dos e-mails, das redes sociais, dos telefones e dos smartphones,
entre outras possibilidades de monitorização312. Assim, por exemplo, é possível ao
empregador instalar software313 que capture imagens do ecrã do computador do trabalhador, revelando desta forma as atividades por este realizadas, e também programas que divulguem e-mails recebidos e enviados, websites consultados, ficheiros utilizados e downloads realizados314. Neste contexto, podemos destacar os sniffers, programas que permitem intercetar comunicações315 e informação que circule pela rede e possibilitam, por exemplo, descobrir o login e a password316 dos utilizadores. O rootkits e o Trojan horse (ou cavalo de Tróia) permitem invadir e controlar o computador, acedendo a todas as informações armazenadas no mesmo. Por seu turno, a ferramenta SATAN (Security Administrator Tool for Analysing Networks) permite analisar os problemas de segurança de uma rede e, assim, “entrar” em computadores ligados à Internet317. Quando o
trabalhador utiliza a internet, é possível saber que sites visitou, através de uma função chamada “histórico”, que todos os browsers318 (entre os mais conhecidos, Internet
Explorer, Mozzila Firefox e Google Chrome) apresentam. Através da pasta “favoritos”, é possível saber os sites de preferência do trabalhador, ou seja, aqueles que são consultados mais vezes. Por outro lado, a cada máquina com ligação à internet é conferido um endereço IP que permite obter informações relacionadas com o acesso aos sites, armazenadas e inseridas posteriormente em ficheiros chamados log, que permitem conhecer os gostos e hábitos dos utilizadores da internet. Os cookies319, registos de
311 Ver nota 89.
312 TERESA ALEXANDRA COELHO MOREIRA, Estudos de (…), cit. pp. 211-212
313 Software pode ser definido como uma série de instruções criadas para serem interpretadas pelo computador e culminarem na
realização de uma tarefa específica, sendo sinónimo de “programa” e correspondendo à parte não física do computador, in http://www.pcmag.com/encyclopedia/term/51660/software
314 NANCY KING, “Electronic Monitoring to Promote National Security Impacts Workplace Privacy”, in Employee Responsabilities
and Rights Journal, vol. 15, nº 3, 2003, in
http://www.sjsu.edu/people/stan.malos/courses/bus157/outlines/topic2/Privacy%20and%20National%20Security.pdf, p. 129
315 JOSÉ MUÑOZ LORENTE, “Los limites penales en el uso del correo electrónico e internet en la empresa”, in El Uso Laboral y Sindical del Correo Electrónico e Internet en la Empresa – aspectos constitucionales, penales y laborales, Tirant to Blanch, (coord.
Antoni Roig Batalla), Valencia, 2007, p. 155
316 Login pode ser explicado como o ato de aceder a um e-mail, computador ou outro serviço informático. Pressupõe a existência de
dois “campos”: o usuário e a password, ou seja, a palavra-passe, in http://www.pcmag.com/encyclopedia/term/46258/log-in
317 ANDRÉS J. FÍGOLI PACHECO, “El acceso no autorizado a sistemas informáticos”, in XI Congreso Latinoamericano y III Iberoamericano de Derecho Penal y Criminología, Fundación de Cultura Universitaria, 1999, in http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/2778-2772-1-PB.html, pp. 2-3
318 Programas que permitem navegar pela world wide web, in http://www.pcmag.com/encyclopedia/term/54278/web-browser 319 CATARINA SARMENTO E CASTRO, “Privacidade e proteção de dados pessoais em rede”, in Direito da Sociedade da Informação, vol. 7, Coimbra Editora, 2008, p. 10 destaca que os cookies podem colocar em risco a privacidade.
informação situados num arquivo de texto no computador, guardam informação de forma permanente, no disco duro do utilizador, sobre as visitas efetuadas aos sites. Desta forma, regressando dias mais tarde ao site consultado, o browser envia uma cópia destas informações ao site em causa, o que de certa forma identifica a existência de uma prévia visita ao mesmo320. Assim, quer os cookies, quer os ficheiros log podem ser considerados dados pessoais, uma vez que permitem a identificação de uma pessoa individual321.
Os referidos métodos correspondem apenas a algumas oportunidades entre as várias que as entidades empregadoras têm atualmente ao seu dispor para vigiar os trabalhadores e recolher informações. Paralelamente, aumentam os riscos, para os trabalhadores, associados à utilização das NTIC, elevando-se a necessidade de coordenar o poder de controlo exercido.