As diretivas de contratação pública64 visavam garantir a aplicação dos princípios e regras
comunitárias na celebração de determinados contratos públicos, em especial a regulação dos correspondentes procedimentos.
Dos litígios suscitados no âmbito da contratação pública, em matéria de modificações dos contratos públicos, surgem decisões dos tribunais nacionais e do TJUE, essencialmente em sede de interpretação prejudicial de normas de Direito europeu, que suscitam nas entidades adjudicantes dificuldades de entendimento e interpretação dessas decisões, bem como a de determinados conceitos de origem jurisprudencial em matéria de adaptação dos contratos.
Acrescentamos ainda que, a modificação dos contratos no decurso da sua execução levantou problemas ao nível do (des)respeito pela concorrência no espaço europeu, exponenciando o recurso aos tribunais com fundamento na desvirtuação do princípio da concorrência, que decorre numa fase posterior à adjudicação dos contratos, aspeto este que despertou o interesse da Doutrina, estimulando-a para o estudo desta temática.
Neste contexto, a Comissão Europeia, substancialmente fundada na jurisprudência do TJUE, no Livro Verde65, sobre a modernização da política de contratos públicos, já por nós
suprarreferido, identificou a existência do problema e chamou à atenção para essa questão, cada vez mais relevante e complexa, da modificação dos contratos durante o seu período de vigência, apontando mesmo, a falta de clareza e insuficiência da jurisprudência do TJUE66, reconhecendo-
lhe um conjunto de fragilidades, que impreterivelmente, e de forma objetiva, deveriam ser corrigidas pelo legislador.
64 As Diretivas anteriores às de 2014.
65 Livro Verde sobre a modernização da política dos contratos públicos da UE: Para um mercado dos contratos públicos mais eficientes
na Europa, COM(2011) 15 final, de 27 de janeiro de 2011, disponível em:
http://www.contratacaopublica.com.pt/xms/files/Documentacao/Livro_Verde_COM-2011-_15_final_-PRINCIPAL_1289703_1-.PDF.
66 Sobretudo, lembrou que as entidades adjudicantes não conseguem identificar: «as situações de alteração substancial que impõem
pôr fim ao contrato e desencadear um novo processo adjudicatório»; «as consequências dessa alteração e se, designadamente, devem acolher um novo procedimento adjudicatório mais simples e rápido, se devem convocar o 2.º classificado no anterior procedimento adjudicatório ou reiniciar o procedimento antigo com novos proponentes…», lembrando ainda as alterações relativas ao cocontratante, como seja a substituição não prevista ou ilegítima do cocontratante por outro operador, e a mudança de estatuto do cocontratante que tenha impacto no equilíbrio contratual ou na capacidade de execução do contrato (como seja uma falência ou a saída de peritos essenciais da empresa do cocontratante).
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Resultante da inexistência de regulamentação europeia específica no que concerne a esta temática, e das dificuldades atrás referidas, vem a Comissão, neste Livro, pôr a lume a discussão sobre as variações ocorridas no período de execução dos contratos públicos, que os alterem de forma substancial, ou não, e obrigue a abrir mão de um novo procedimento de adjudicação almejado pelo respeito da concorrência.
Pela necessidade de garantir o efetivo cumprimento dos princípios comunitários de contratação pública67, designadamente os princípios da igualdade, da não discriminação em razão
da nacionalidade, das liberdades68, da publicidade, da imparcialidade, do reconhecimento mútuo,
da proporcionalidade e da transparência, bem como os objetivos traçados para o funcionamento da UE e aplicação das regras da concorrência, leva o legislador europeu a erigir, de forma inovadora, um regime normativo substantivo, cujo objeto é a regulação da fase de execução dos contratos públicos.
Embora sendo a primeira vez que o legislador europeu, de forma objetiva, comtempla uma solução relativa à execução dos contratos e suas (im)possíveis modificações, podemos afirmar que as instituições europeias já há muito tempo o identificavam como sendo um problema que precisava de uma solução que abrangesse todo o quadro europeu69.
Uma das soluções jurisprudenciais, que já apontámos como uma das mais relevantes e prova da identificação desse problema, que ostentou de forma clara e esclarecedora uma resolução de um diferendo com a apresentação de critérios de modificações substanciais, foi a decisão do TJUE no Ac. Pressetext de 19 de agosto de 2008, proc. C-454/0670 (já anteriormente
por nós referido e desenvolvido), que posteriormente foi objeto de estudo e discussão pela Doutrina71, e base de fundamentação para decisões posteriores72.
67 Para melhor esclarecimento sobre os princípios comunitários na contratação pública, vd. CLÁUDIA VIANA, Os princípios…, op. cit.,
p. 104 e seg.
68 Onde se incluem as liberdades de circulação de mercadorias, de pessoas e de prestação de serviços.
69 Com este propósito e a título meramente exemplificativo do reconhecimento da existência dum problema que necessita de resolução
a nível europeu, indicamos alguns acórdãos relevantes do TJUE: Ac. de 05/10/2000, proc. C-337/98, Comissão vs França; Ac. de 29/04/2004, Comissão/CAS Succhi di Frutta SpA, proc. C-496/99; Ac. de 19/06/2008, proc. C-454/06, Pressetext Nactrichtenagentur GmbH; Ac. de 13/04/2010, proc. n.º C-91/08, Wall AG; Ac. de 22/04/2010, Comissão/Espanha, proc. n.º C-423/07; o Ac. de 08/05/2014, Idrodinamica Apurgo Velox Srl, proc. n.º C-161/13. Apontamos ainda, o Livro Verde sobre a Modernização da Política de Contratos Públicos: para um mercado dos contratos públicos mais eficiente na Europa, de 27.01.11, que chama a atenção para a questão cada vez mais relevante e complexa da modificação dos contratos durante o seu período de vigência e denunciou a falta de clareza e a insuficiência da jurisprudência do TJUE.
70 Desde logo, porque apresenta um desenvolvimento em matéria de alterações substanciais que permitem as alterações a um contrato
público, sem que o adjudicante esteja obrigado a lançar mão de novo processo de adjudicação.
71 A título de exemplo indicamos PEDRO GONÇALVES, Acórdão Pressetext…, op. cit., onde o autor faz um comentário ao referido
acórdão e apresenta considerações de caráter pessoal.
72 Apontamos, a título de exemplo, acórdãos com referências ou fundamentação nesse acórdão: Ac. de 21/03/2013 do TCAS, processo
n.º 09580/12, que relativamente ao conceito indeterminado de alterações substanciais afirma que «Uma alteração é considerada substancial quando introduz condições que, se tivessem figurado no procedimento de adjudicação inicial, teriam permitido admitir proponentes diferentes dos inicialmente admitidos ou teriam permitido aceitar uma proposta diferente da inicialmente aceite (vide acórdão do TJCE de 19.06.2008 “Pressetext” proferido no processo n.º C-454/06, destacados nossos)»; Ac. Nº 20 /10 de 1 de Junho, 1ª S/SS do Tribunal de Contas, relativo ao Proc. nº 108/2010 que ao referir-se sobre a Modificabilidade dos contratos públicos cita a jurisprudência do TJUE através de Pedro Gonçalves, «em anotação ao “Acórdão Pressetext: modificação de contrato existente vs. adjudicação de novo contrato”, se tem vindo a tornar evidente que a
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No seguimento desta problemática e, direcionando o nosso estudo para o tema a que nos propomos, vamos, de seguida, proceder à análise do inovador regime europeu em matéria de modificação de contratos públicos durante o seu período de vigência73.