A orientação do Supremo Tribunal Federal é particularmente severa na repressão
à “guerra fiscal” entre as unidades federadas, mediante a prodigalização de isenções e beneficios fiscais atinentes ao ICMS, com afronta ao artigo 155, § 2°, II, “g”, que submete sua concessão à decisão consensual dos Estados na forma da lei complementar.141
Nas palavras de José Eduardo Soares de Melo142,
Estados e O Distrito Federal têm expedido leis, decretos e atos administrativos outorgando vantagens fiscais que afetam a carga impositiva da seguinte forma:
a) Fiscais: isenção de imposto para novas empresas, sem produção similar no Estado, valida por determinado período de tempo; isenção ou redução do imposto para as micro e pequenas empresas, redução da alíquota do imposto para situações e produções especiais; postergação dos prazos de pagamento,adiamento do imposto por longo prazo; isenção ou redução do imposto sobre produtos específicos destinados ao exterior.[...]
140
GILBERTO, André Marques. Os reflexos da guerra fiscal no direito da concorrência. Curitiba: Paraná Online,2004. Disponivel em http://parana-online.com.br/canal/direito- justica/news/74515/?noticias e http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI3864,21048.
141 ADIn 2377. 07/11/03
Essas vantagens, entretanto, são concedidas sem observância dos ditames legais, gerando e fomentando a “guerra fiscal”; o que leva os Estados que se sentem prejudicados a buscar solução judicial perante o Supremo.
Um primeiro movimento que pode ser identificado no período recente é o uso das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) junto a o Supremo Tribunal Federal (STF), para contestar incentivos oferecidos por outros Estados. A ADIn tem por objetivo retirar uma lei inconstitucional do ordenamento jurídico, anulando os efeitos fiscais relativos aos incentivos concedidos de forma inadequada.
O STF tem repudiado a concessão dos referidos incentivos sem embasamento em convênios, e recentemente, no ano de 2011, declarou inconstitucionais leis de seis Estados e do Distrito Federal que concederam benefícios relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).143 Ao decidir 14 Ações Diretas de Inconstitucionalidade, os ministros concluíram que estavam configurados nos processo casos de “guerra fiscal”. O presidente do STF, Cezar Peluso, resumiu o problema numa frase: “Benefícios fiscais concedidos ao arrepio da Constituição”.144
Para os ministros do STF, os benefícios como redução ou isenção de ICMS somente podem ser concedidos após a celebração de um convênio entre os Estados e o Distrito Federal, o que não ocorreu nos casos analisados pelo Supremo e que envolveram legislações do Rio de Janeiro, Mato Grosso do Sul, São Paulo, Paraná, Pará e Espírito Santo, e o Distrito Federal.
O Supremo já tinha entendimento assentado nesse sentido, fixado em decisões anteriores, estabelecendo que a concessão unilateral por Estado ou pelo Distrito Federal de isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS sem prévia celebração de convênio entre os governos contraria a Constituição Federal. A aprovação de convênio serve para evitar a “guerra fiscal”. Quando um Estado baixa normas garantindo isenção ou redução do ICMS, empresas se sentem atraídas para investir no local e não em outras unidades da Federação onde o benefício não é concedido.
143 Boletim informativo n.629 do STF. 144
STF condena guerra fiscal entre Estados. Goiânia: Jornal “O Hoje”, 02 de junho de 2011. Disponível em http://www.ohoje.com.br/economia/02-06-2011-stf-condena-guerra-fiscal-entre- Estados. Acesso em 16 de novembro de 2011.
De acordo com o ministro Cezar Peluso145, os próprios Estados reconhecem a
previsão constitucional da celebração previa de convênios, mas se justificam alegando que outros Estados procedem da mesma forma. Para ele, a decisão foi um recado aos Estados para que deixem de aprovar leis com benefícios fiscais sem cumprir a exigência de prévio convênio.
No anexo da página 90, apresentamos um quadro com as ementas das 14 ações de inconstitucionalidade que foram julgadas procedentes pelo Supremo em junho de 2011, com o objetivo de demonstrar que a pratica da “guerra fiscal” por meio das concessões de incentivos fiscais unilaterais é prejudicial à concorrência; presumindo a intenção de por fim à “guerra fiscal” instalada.
É clara a repudia do STF aos incentivos considerados inconstitucionais, que ofendem o artigo 155, § 2º, XII, g, da CF — que exige, relativamente ao ICMS, a celebração de convênio entre os Estados-membros e o Distrito Federal para a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais. Observando-se a argumentação do STF, destacamos que há um descompasso entre as leis consideradas inconstitucionais e a Constituição.
O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de incentivos sem aprovação do CONFAZ, porém ainda persistem situações em que o contribuinte recebe favores por meio de leis estaduais. Estas ações criam uma jurisprudência que pode nortear o julgamento de casos semelhantes, mas não podem criar um ordenamento da “guerra fiscal” como um todo. Elas derivam do questionamento de aspectos de determinada legislação estadual, que contemplam incentivos oferecidos a alguns setores específicos. Uma vasta gama de incentivos ainda permanece válida, visto que não foram considerados inconstitucionais.
Raul Haidar146, em artigo publicado na revista Consultor Jurídico comenta a
decisão do STF quanto à concessão dos incentivos unilaterais e ressalta
que a fazenda paulista está a cobrar cerca de 9 bilhões de reais de incentivos considerados ilegais. Como as dívidas já foram inscritas, há inquéritos policiais contra empresários. Crime que praticaram: beneficiaram- se de benefícios fiscais concedidos legalmente por outros Estados. Sabe-se que decisões do STF podem ser alteradas. Além do mais, um dos principais
145 STF condena guerra fiscal entre Estados.
Jornal “O Hoje”, 02 de junho de 2011. Disponível em http://www.ohoje.com.br/economia/02-06-2011-stf-condena-guerra-fiscal-entre-Estados. Acesso em 16 de novembro de 2011.
146 HAIDAR, Raul. Sete sinais positivos tributários que marcaram 2011. Revista Consultor Jurídico.
interessados nessa encrenca é o governo de São Paulo, que já sinalizou seu interesse em pacificar o assunto, com o decreto 56.045/2010 que admite o reconhecimento dos créditos nas importações do Espírito Santo. Entidades empresariais de outros Estados por certo pressionarão seus governos para que adotem o mesmo critério.
Nesta seara, depois de já declarada a inconstitucionalidade da “guerra fiscal”, o Supremo Tribunal Federal ainda enfrenta outro longo embate jurídico relacionado ao tema. Os ministros deverão debater o que fazer com os benefícios recebidos pelo contribuinte ao longo dos anos em que as batalhas da “guerra fiscal” ainda eram constitucionais. O Supremo deverá discutir os efeitos práticos de sua decisão e definir qual deve ser a interpretação correta dada aos benefícios fiscais concedidos pelos Estados a contribuintes.
Das 14 Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas pelo STF sobre o tema no dia 1º de junho de 2011, quatro foram alvo de Embargos de Declaração147. Os Estados querem que a decisão tenha efeitos somente para frente, e não invalide benefícios fiscais já concedidos, o que pode provocar o pagamento em série de impostos atrasados por contribuintes.148
Todos os ministros são a favor da modulação dos efeitos da decisão149, ou seja, que elas passem a valer a partir da decisão da corte e não para benefícios fiscais já concedidos.
A Lei 9868/99 dispõe no artigo 27 que, “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”. O que significa que quando invocada pelos ministros, a regra estabelece que determinada decisão valha a partir da data em que é proferida sem retroagir.
Em maio de 2012, o Supremo Tribunal Federal publicou o edital de uma proposta de súmula vinculante n°69 para sepultar de vez a “guerra fiscal”. O texto, proposto
147 Embargos n. 3.794/PR, 4.152/SP e 2.549/DF
148 CANÁRIO, Pedro. Estados pedem modulação de decisão sobre Guerra Fiscal. Revista Consultor
Jurídico, 21 de abril de 2012. Disponível em www.consultorjuridico.com.br. Acesso em 01 de junho de 2012.
149 A modulação dos efeitos de uma decisão é o que, em latim, os ministros do Supremo chamam de
efeito “ex nunc”, embora essa não seja a definição doutrinária da palavra. A modulação de decisões foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro por meio do artigo 27 da Lei 9.868/1999 (lei que regula a ADI e a Ação Declaratória de Constitucionalidade), por iniciativa do ministro Gilmar Mendes, do STF.
pelo ministro Gilmar Mendes, declara inconstitucional qualquer benefício, isenção, incentivo ou redução da alíquota da base de cálculo do ICMS que não tenha sido aprovado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).150
Embora o teor da súmula reflita a orientação jurisprudencial dominante do STF, para efetivamente chegar a um equacionamento razoável, há uma série de ponderações que devem ser contempladas quando do debate em torno da redação final de tal proposta, sobretudo se considerarmos que o seu verbete será vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estaduais e municipais.
Cabe ressaltar ainda que a questão da aprovação unânime dos Estados no âmbito do CONFAZ está atualmente submetida ao Plenário do Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 198, da relatoria do ministro Dias Toffoli, ajuizada pelo governador do Distrito Federal, em 2009, na qual questiona os artigos 2º, § 2º, e 4º, ambos da Lei Complementar nº 24/75, por violação ao artigo 1º da Constituição da República, na medida em que ofenderia o princípio democrático, o princípio federativo e o princípio da proporcionalidade.
Entendemos que a decisão para a celebração de convênios perante o CONFAZ precisa da aprovação unânime dos Estados federais, pois, caso contrário, a primeira conseqüência seria a ofensa a autonomia constitucional dos Estados.
Por fim, cabe destacar que as pendentes questões acima citadas cuidam de clássica ponderação de bom senso. Entendemos que, na situação específica, a modulação tem o condão de acomodar os diferentes interesses envolvidos e, acima de tudo, fazer cumprir a Constituição, com o atendimento dos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da segurança jurídica, dentre outros.
Quanto à ilegalidade desta “guerra”, tem-se, ratificado pelo acima demonstrado, que o Supremo Tribunal Federal, segundo João Medeiros Netto, “jamais negou apoio a estado que denuncia a concessão unilateral de benefício fiscal” 151, demonstrando
o Supremo, claramente, com o julgamento das citadas ADINs, a sua posição.
150 ANDRADE, Fábio Martins de. Modulação de Súmula contra guerra fiscal é necessária. Revista
Consultor Jurídico, 23 de maio de 2012. Disponível em www.consultorjuridico.com.br. Acesso em 01 de junho de 2012
151 MEDEIROS NETO, João da Silva. “Guerra fiscal” entre os Estados. Brasília: Consultoria Legislativa
4. A CONCESSÃO DE INCENTIVOS FISCAIS UNILATERAIS DO ICMS QUE