Determina a al. m) do n.º 2 do artigo 4.º do Regulamento, que a lei do Estado-Membro de abertura do processo de insolvência determina as regras relacionadas com a nulidade, a anulabilidade e a impugnação dos atos prejudiciais aos credores. O Regulamente pretende, sobretudo, abranger todos os atos que tenham ocorrido durante o período que antecede a sentença de abertura do processo de insolvência, em que, perante a iminência e a inevitabilidade do processo de insolvência, alguns devedores efetuam pagamentos a
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NABET, P., op. cit., p. 157;
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Disponível em: http://www.easydroit.fr/jurisprudence/Cour-de-Cassation-Chambre-civile-1-du-25-fevrier-1986-84-14-208- Publie-au-bulletin/C26956/;
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credores, com o objetivo de os beneficiar, transferem dinheiro para desviar ativos, ou oneram património. Todos estes atos, naturalmente, prejudicariam a maioria dos credores, pelo que a maioria dos Estados-Membros possui mecanismos que permitem anulá-los ou declará-los nulos.
No ordenamento jurídico português os mecanismos que visam proteger os credores, encontram-se consignados nos n.os 1 e 2 do artigo 120.º do CIRE, que determina: “ 1 -
Podem ser resolvidos em benefício da massa insolvente os atos prejudiciais à massa praticados dentro dos dois anos anteriores à data do início do processo de insolvência. 2 - Consideram-se prejudiciais à massa os actos que diminuam, frustrem, dificultem, ponham em perigo ou retardem a satisfação dos credores da insolvência.”
A resolução mencionada depende de dois requisitos; primeiro, que os atos sejam prejudiciais à massa, e segundo, que se prove a má-fé do terceiro, conforme consta do n.os 4: “a resolução pressupõe a má fé do terceiro, a qual se presume quanto a actos cuja prática
ou omissão tenha ocorrido dentro dos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência e em que tenha participado ou de que tenha aproveitado pessoa especialmente relacionada com o insolvente, ainda que a relação especial não existisse a essa data e do
n.-º 5 do mesmo artigo, que defino o que se entende por má-fé, nomeadamente que o devedor se encontrasse insolvente ou na iminência de ser declarado insolvente.
Sem a necessidade de quaisquer requisitos, são incondicionalmente resolvidos os atos constantes do n.º 1 do artigo 121.º do CIRE, que são entre outros: “(…)Partilha celebrada
menos de um ano antes da data do início do processo de insolvência em que o quinhão do insolvente haja sido essencialmente preenchido com bens de fácil sonegação(…)”; ”Actos celebrados pelo devedor a título gratuito dentro dos dois anos anteriores à data do início do processo de insolvência, incluindo o repúdio de herança ou legado(…)”; “Constituição pelo
devedor de garantias reais relativas a obrigações preexistentes ou de outras que as
substituam, nos seis meses anteriores à data de início do processo de insolvência.” Assim
como a criação de obrigações garantidas nos 60 dias anteriores à data do início do processo de insolvência ou pagamento dessas obrigações, constituídas pelo menos seis meses antes da declaração de insolvência, e cujo vencimento fosse posterior; “Fiança, subfiança, aval e
mandatos de crédito, em que o insolvente haja outorgado(…)”; ao seja, todos os atos que
tem por objetivo dilapidar o património ou favorecer determinados credores.
O regulamento tem, no entanto, uma particularidade. No seu artigo 13.º, em que se determina que os beneficiários desses atos podem, fazendo prova disso, impugnar a tentativa do Estado-Membro de abertura do processo, de anular esses atos. Para que tal
seja possível é necessário que estejam reunidos os dois requisitos referidos nesse artigo, que são cumulativos.
O primeiro requisito consiste na necessidade de o ato se reger pela lei de um Estado- Membro diferente da lei do Estado-Membro de abertura do processo de insolvência. Esta condição não será de difícil verificação, nomeadamente, quando ficar demonstrado que o ato ou pagamento decorreu de um contrato vinculado a outra lei, conforme consta da Convenção de Roma: “As partes signatárias de um contrato podem escolher o direito
aplicável à totalidade ou a uma parte do contrato em questão, bem como o tribunal
competente, em caso de litígio.”115. O segundo critério é bem mais difícil de preencher, pois
consiste em provar que a lei aplicável ao ato não prevê e não tem quaisquer meios para invocar a nulidade ou por em causa o ato. Parece-nos pouco provável que em algum Estado-Membro o ordenamento jurídico não tenha qualquer medida de contestação que impeça, em absoluto, qualquer recurso. Serão, com certeza, poucas as situações onde, de facto, se possa aplicar o artigo 13.º, sendo relativamente fácil para o síndico pôr em causa os atos prejudiciais à massa e à maioria dos credores116.
O TJCE determinou em 12 de fevereiro de 2009117 a anulação do ato praticado pela sociedade alemã Frick, que havia efetuado uma transferência de €50 000.00, para a conta bancária da sociedade belga Deka. No dia seguinte, a Frick pediu a abertura do processo de insolvência na Alemanha, tendo o processo sido aberto a 1 de junho de 2002. O administrador da insolvência pediu a anulação da transferência aos órgãos competentes belga, pedido esse que foi negado, alegando a incompetência internacional do síndico. Foi então questionado o Tribunal Europeu, que se pronunciou no sentido de que, conforme consta na lei alemã o síndico tem competência para contestar os atos prejudiciais aos interesses dos credores. Ao pedido decorrente do processo de insolvência aplica-se o Regulamento, sendo uma das formas de evitar o Forum Shopping e de garantir a segurança jurídica dos credores.