âmbito do Estado do Bem Estar Social da seguinte maneira: (a) regulador
220,
219
Para visualizar tal irritação é útil conceber o sistema jurídico e o sistema político como círculos contíguos. O centro dos círculos/sistemas está mais protegido contra as mudanças, ao passo que a periferia está mais suscetível às irritações do ambiente. Por isso, a legislação está na periferia do sistema jurídico (LUHMANN, Niklas. Die Stellung der Gerichte im Rechtssystem, p. 466/467) e, por este motivo, é na legislação que se verificam os principais efeitos do Estado do Bem Estar sobre o sistema jurídico.
220
É possível ilustrar tal característica com um exemplo simples e eficaz: em uma sociedade em que não mais fazemos a própria sopa, o próprio pão ou as próprias roupas, mas os compramos prontos, tornaMse necessário regulamentar tais processos, que não mais estão nas nossas mãos (FRIEDMAN, Lawrence W. Legal culture and the Welfare State, p. 19). Em paralelo, a complexidade social expõe as dificuldades do laissez faire: para ficar em um exemplo, basta lembrar das concepções de liberdade e autodeterminação tipicamente liberais e tentar aplicáMlas ao tráfego nas autoestradas modernas (o exemplo está em WILLCOX, Alanson W. Patterns of social legislation: reflections on the Welfare State, p. 3). Cf. também EWALD, François. L’ Etat providence, p. 533.
(b) conjuntural
221, (c) hipertrofiado
222, (d) politizado
223e, por todas essas
razões, (e) sobrecarregado
224.
221
O símbolo da produção legislativa do Estado do Bem Estar atende pelo nome de lei especial ou de regulamento que, em contraposição ao código, ditarão o ritmo da inflação normativa própria do período (IRTI, Natalino. L’età della decodificazione, p. 67: “la produzione di norme speciali alimenta il bisogno di altre norme speciali”). V. também FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada, p. 122. Como as cada vez mais rápidas mudanças na conjuntura política e econômica exigem respostas prontas que não mais podem aguardar sequer o processo legislativo, setores inteiros passam a ser regulamentados por resoluções e portarias, no que já se chamou de “trasferimento della disciplina normativa di una determinata materia o attività dalla sede legislativa alla sede regolamentare” (COCOZZA, Vincenzo. La delegificazione, p. 65). Seja como for, leis conjunturais envelhecem mais rápido e, portanto, rapidamente precisam ser substituídas por outras (GRIMM, Dieter. Die Verfassung und die Politik, p. 30), o que retroalimenta o processo de produção legislativa.
222
AUBERT, Vilhelm. From ‘Rechsstaat’ and ‘the rule of law’ to the ‘welfare’ or ‘regulatory state’, p. 285: “There is no doubt that there has been a vast increase in the bulk of rules and regulations that have legally binding force”. O que Aubert escrevia em 1975 sobre a Noruega pode ser generalizado. O incremento da legislação é não somente quantitativo, mas qualitativo, na forma de uma ampliação para fora (ampliação dos temas juridificáveis) e para dentro (detalhamento e especificação dos temas), segundo se distingue em NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica, p. 165, e em HABERMAS, Jürgen. Theorie des kommunikativen Handelns, T. 2, p. 524 (V. também HELDRICH, Andreas. Normüberflutung, p. 823). A consequência natural é de elevar à enésima potência a impossibilidade material de se conhecer a totalidade das leis, o que esvazia em definitivo a fórmula “a ninguém é dado se escusar no desconhecimento das leis”, do art. 21, caput, Código Penal Brasileiro (HENKE, Wilhelm. Die Sozialisierung des Rechts, p. 377; “die Vorstellung, jeder Bürger müsse alles allgemein geltende Recht wenigstens kennen können, ist heute absurd”), com as pressões legitimatórias daí decorrentes. Além disso, um direito que se densifica qualitativamente termina por se apoiar cada vez mais no saber técnico (basta pensar no direito da energia elétrica, por exemplo) e com isso transfere para o saber técnico sua fonte de legitimação (HABERMAS, Jürgen. Theorie des kommunikativen Handelns, T. 1, p. 363/364, quando ali se fala em “Verlängerung der Legitimationswege”). Cf. também FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada, p. 117, trecho em que o autor qualifica a produção legislativa típica do Estado do Bem Estar como “prolífica, mas errática”, o que esvazia “o caráter lógico sistemático do ordenamento jurídico”, com a consequência de colocar em xeque a própria unidade do sistema, sem mencionar a dificuldade em que coloca a legitimidade de suas decisões. V. também HELDRICH, Andreas. Normüberflutung, p. 824, e ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite, p. 44.
223
Nesse sentido, já se escreveu que a natureza política da norma jurídica deve ser levada em conta na aplicação do Direito (STEINDORFF, Ernst. Politik des Gesetzes als Auslegungsmaβstab im Wirtschaftsrecht, p. 235: “Die Funktion rechtlicher Normen als Mittel nicht beliebiger, sondern der vom Gesetzgeber verfolgten Politik bewirkt, daβ diese Politik zum unmittelbaren Inhalt des Rechts werden und in der Rechtsanwendung Berücksichtigung finden muβ” e SILVEIRA, Alipio. O fator político7social na interpretação das leis, p. 237).
224
FRIEDMAN, Lawrence W. Legal culture and the Welfare State, p. 20: “Yet the more the state undertakes, the more it creates a climate that leads to still further increases in demand (…). State action creates expectations. It redefines what seems to be the possible limits of law; it extends the boundaries. After a while, what is possible comes to be taken for granted, and then treated as if it were part of the natural order”. As expectativas que passam a ser “taken for granted”, como escreve Friedman, correspondem exatamente à “proibição do retrocesso” sobre a qual se fala em QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais: questões interpretativas e limites de justiciabilidade, p. 199. Cf. também LUHMANN, Niklas. Die Politik der Gesellschaft, p. 423, quando ali se fala em “Verstärkung der Abhängigkeit der Lebensführung des Einzelnen von staatlichen Entscheidungen”, além de BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social, p. 200 e ss. Ao criar mais e mais direitos, o sistema político transforma a maioria dos conflitos sociais em conflitos jurídicos (EWALD, François. A concept of social law, p. 48), o que termina por sobrecarregar o sistema jurídico (LUHMANN, Niklas. The self7reproduction of law and its limits, p. 124, e REGONINI, Gloria. Estado do bem estar, p. 419: “a disposição do Estado a intervir nas relações sociais provoca um enorme aumento nas solicitações dirigidas às instituições políticas, determinando a sua paralisia pela sobrecarga da procura”). Por fim, v. FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada, p. 120.