A História muito contribui com o Direito, tendo em vista que apenas olhando para o passado é que se consegue adaptar, tolerar ou modificar um instituto, para que o mesmo possa ser aplicado com maior racionalidade e eficiência no futuro. Além do mais, há uma premissa quando destas análises históricas: não se deve menosprezar os fatos históricos por se entender que hoje em dia são pouco úteis ou desarrazoados, já que foram criados em certo momento diverso do atual, e neste tempo o entendimento, as práticas sociais, a cultura, enfim, todos estes aspectos da vida humana possuiam um sentido e particularidade.
O termo federação vem do latim219 foedus, que significa aliança, pacto, união. Quando do estudo do Federalismo, deve-se buscar principalmente a orientação seguida na Alemanha, pois o pratica há séculos220, de modo que este realidade será utilizada mais adiante.
217 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 102.
218 JACQUES, Paulino. Curso de direito constitucional. 9 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1983. p. 144-145.
219 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Consórcios Públicos (Lei n. 11.107, de 06.04.2005, e Decreto n. 6.017, de 17.01.2007). Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009. p. 1.
O Federalismo teve formas distintas de aplicação nos diversos países221. O modelo do Federalismo americano é o dual, onde cada Estado-Membro detém autonomia constitucional para limitar o poder central. Na Alemanha, em 1815 foi implantada a Confederação Germânica, perdurando até 1871. O Estado federal foi instituído e abandonado por diversas vezes. A República Federal da Alemanha 222 (Bundesrepublik Deutschland) é dividida político-administrativamente em Estado-membro (Land ou Bundesland), Circunscrição (Kreis) e o Município (Gemeinde).
Na Argentina, foi instituído em meados de 1853. Nesta, as Províncias (semelhante ao Estado-Membro brasileiro) detêm plena autonomia política. No Canadá, deu-se em 1867, com a agregação das Províncias de Quebec e Ontário. Na Suíça, o modelo federalista foi implementado em 1848. Na Itália, há um Estado regional, amplamente descentralizado, instituído em 1947. Não chega a ser declaradamente um Estado Federal, apesar de na prática tender a tal. É dividido223 em Região (Regione), Província (Provincia) e Comuna (Comune), todas autônomas, em perfeita obediência à Constituição.
A Espanha não é formalmente um Estado Federal, mas pode ser considerado por apresentar todos os elementos essenciais. O Estado espanhol divide-se em Comunidades Autônomas, Províncias e Municípios, similares às Regiões, Estados-membros e Municípios brasileiros, respectivamente.
A repartição de competências da Constituição brasileira de 1988, na qual parcela das matérias para feitura de normas gerais e diretrizes é atribuída à União e aos Estados-membros cabe a sua suplementação, é de clarividente inspiração da Constituição alemã de 1949224.
Para Andreas Krell, as competências concedidas à União devem ter, principalmente, “caráter normatizador e regulador, para poder acompanhar e monitorar as políticas públicas, deixando a execução preferencialmente para os níveis federativos inferiores”225.
Faz-se mister, portanto, examinar alguns aspectos do Estado Federal. Para Ricardo Lodi Ribeiro226, “embora o gérmen do Federalismo seja encontrado em Platão, em ´A República´, a sua concepção é inerente ao Estado Moderno, e tem origem teórica nas idéias de Montesquieu, ainda que sem uma formulação empírica”. A idéia, como se percebe, não é recente.
221 SERRANO, Pedro Estevam Alves Pinto Serrano. op cit.
222 DURÃO, Pedro. Convênios e Consórcios Públicos. 2ª Ed. Curitiba: Juruá, 2010. p. 62. 223 Ibidem. p. 64.
224 KRELL, Andreas Joachim. op cit.. p. 27. 225 Ibidem. p. 46.
226 RIBEIRO, Ricardo Lodi. Federalismo fiscal e reforma tributária. Disponível na Internet em www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 22 de maio de 2010. p.2.
Isto tudo por um fator bem lógico: se os poderes eram concentrados nas mãos de um único governante, e não havia a implantação da separação dos poderes, não havia a necessidade de descentralizar qualquer coisa relacionada ao governo.
Diante desta constatação, segundo Platão, havia grandes indícios de que teriam sido os homens “obrigados a viver sempre sob o governo de um só, se não tivesse imaginado um tipo de Constituição que possui todas as vantagens, internas de governo republicano e a forma de monarquia” 227. Referia-se à República federativa.
No entanto, como aplicação material, o Estado federalista originou-se nos Estados Unidos da América. De início, após a conquista da independência, as treze colônias inglesas, com o fito de fortalecimento da soberania dos ditos territórios, firmaram um tratado internacional com a criação de uma confederação. A finalidade do Federalismo era a de ser um sistema equilibrado, que proporcionasse a liberdade, a solidez e a estabilidade governamental.
O Federalismo, portanto, tem a sua gênese ligada à necessidade de eficiência administrativa em países com território de grandes proporções. O que se justifica pelo fato de que se trata de uma forma de agregar costumes, hábitos e culturas, objetivo compreensivo em países com territórios de dimensões continentais. Por estes motivos, não se logrou êxito a confederação, uma vez que se tornou debilitada e não atendeu aos anseios administrativos, de gestão pública.
Havia a necessidade de uma maior integração entre os Estados. Estes deixaram de ser soberanos, mas mantiveram a autonomia, delegando à União os poderes para o exercício do bem comum de todos os antigos territórios coloniais.
Na verdade, os Estados tinham um instrumento de participação na vontade da União: os representantes no Senado. Trata-se de característica até hoje guardada, inclusive no caso brasileiro, cuja representação é paritária.
Outro dado importante, apesar de não ser o Direito uma ciência exata, é o conceito de Federalismo, que é essencial para que se tenha uma melhor noção, visando o entendimento central, que é justamente a proposta de uma gestão compartilhada e associada entre entes federados.
Falar em Estado Federal é afirmar que se trata de um modo de ser do Estado, com organização descentralizada, repartição de competências prevista na Constituição, onde os
Estados membros participam das deliberações da União. É uma forma intermediária entre a Confederação e o Estado Unitário228. Portanto, não é uma forma de governo.
No entanto, as pretensões de todos os entes autônomos são as mesmas. “Se há uma união entre vários entes, deve-se considerar a existência de objetivos comuns para o crescimento nacional uniforme” 229. O princípio federalista é uma cláusula pétrea, sendo um
instrumento importante para evitar possíveis pretensões da União em transformar a Federação em Estado unitário.
Ainda em relação aos aspectos conceituais, segundo Konrad Hesse230, o Estado federal é uma união de organizações estatais e ordens jurídicas várias, onde o “estado-total e Estados- membros são coordenados mutuamente na forma que as competências estatais entre eles são repartidas, que aos Estados-membros, por meio de um órgão especial” concedem-se determinadas possibilidades de influenciar o estado-total, e a este, determinadas possibilidades de influenciar os Estados-membros.
Sendo assim, uma influência do Estado-total sobre os Estados-membros pode ser a intervenção, enquanto uma possibilidade de influência destes sobre aqueles pode ser uma representação paritária no Senado Federal.
Segundo Paulo Bonavides231, através da norma “de participação, tomam os Estados- membros parte no processo de elaboração da vontade política válida para toda a organização federal, intervêm com voz ativa nas deliberações de conjunto”, dando contribuição para a formação de “peças do aparelho institucional da Federação”.
Enfim, o Federalismo se fundamenta na descentralização do poder, democratizando as decisões, pois passam a ser tomadas em uma esfera mais próxima do cidadão, do povo para o povo.
Em relação às características do Federalismo, Raul Machado Horta232 enumera as seguintes: a indissolubilidade do vínculo federativo (um Pacto, portanto); a pluralidade dos entes constitutivos; a soberania da União; a autonomia constitucional e federativa dos Estados; a repartição constitucional das competências; a intervenção federal nos Estados; a iniciativa dos poderes estaduais para propor alteração na Constituição Federal; o Poder
228 GARCIA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. 7ª edição, Madrid: Manuales de la Revista Occidente, 1964, p. 216.
229 LIMA, Tatiana Maria Silva Mello de. O Federalismo brasileiro: uma forma de Estado peculiar. Revista
Estação Científica. n. 5. Jan/2008 p. 1-15. p. 3 Disponível em
http://www.fesjf.estacio.br/revista/edicao05/artigos/EC05%20TATIANA%20FEDERALISMO.pdf. Acesso em 22 de maio de 2010.
230 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução da 20ª edição alemã por Luís Afonso Heck, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1998, p. 178/179.
231 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10ª edição, São Paulo: Malheiros, 2000, p. 181.
Judiciário estadual distinto em sua organização e competência do Poder Judiciário federal; a competência tributária da União e dos Estados, observada a particularização dos tributos de cada um deles.
Para possibilitar a existência continuada do pacto federativo, necessária a “sua fixação por meio de uma Constituição rígida, que impeça a alteração do pacto e das competências delegadas por meras produções legislativas”233.
Enfim, diante da análise de suas características, pode-se enxergar as formas existentes de resolução de conflitos que porventura existam entre os seus membros, que é exatamente o caso ora em apreço.
No mesmo tom, para Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Gonet Branco234, são características do Estado Federal: soberania e autonomia; existência de uma Constituição Federal; repartição de competências previstas constitucionalmente; participação dos Estados- membros na vontade federal; inexistência de direito de secessão. Cabe, então, esmiuçá-los.
A soberania é o “poder de autodeterminação plena, não condicionado a nenhum outro poder, externo ou interno”235, enquanto a autonomia é a “capacidade de autodeterminação
dentro do círculo de competência traçado pelo poder soberano”236. A primeira é do Estado
Federal como um todo, não específica de um determinado Estado-membro, que possui apenas a segunda. Na realidade brasileira, estendeu-se a autonomia ao Município e ao Distrito Federal. Entende-se que a autonomia está ligada à descentralização administrativa, política e financeira. Eis uma particularidade.
A autonomia administrativa dos entes federados impede que normas de níveis superiores imponham um comportamento ativo a órgãos de entes inferiores, como a obrigação de elaboração de planos, prestação de serviços. Curiosamente, a Lei nº 11.445/2007 (norma federal), obriga os titulares do serviço de saneamento básico a realizarem seus respectivos planos de saneamento, sob pena de caducidade dos contratos de prestação dos serviços de sua competência. Segundo Andreas Krell, “ao contrário do sistema constitucional alemão, o brasileiro não permite à legislação da União determinar que os Estados e Municípios ajam em certo sentido”. 237
233 SERRANO, Pedro Estevam Alves Pinto. op cit.. p. 74.
234 COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2008.
235 Ibidem. p. 798. 236 Ibidem. p. 798.
Em relação à autonomia, Paulo Bonavides238 leciona que mediante a norma da autonomia, manifesta-se claramente “o caráter estatal das unidades federadas. Podem estas livremente estatuir uma ordem constitucional própria, estabelecer a competência dos três poderes que habitualmente integram o Estado (executivo, legislativo e judiciário)” e exercer de modo desembaraçado todos aqueles poderes decorrentes da natureza do sistema federativo, desde que se faça tudo observando estritamente os princípios basilares da Constituição Federal.
A existência de uma Constituição Federal confere unidade ao ordenamento jurídico do Estado Federal, muito embora os Estados-membros possam ter suas próprias Constituições, sempre baseadas na Lei Maior, que é o fundamento jurídico e instrumento de regulação do Estado federalista. Neste, os Estados-membros se unem por uma Constituição (onde serão explicitadas as competências de todos os entes), não por um tratado internacional, como na Confederação.
A previsão constitucional de repartição de competências é um mecanismo utilizado para a eficácia estatal, tendo em vista que evita conflitos entre os entes, bem como de recursos. É, portanto, um importante mecanismo de solução de embates. Isto é subsídio suficiente para se concluir que uma lei ordinária, por exemplo, não pode tratar de repartição competencial (como a Lei nº 11.445/2007 não poderia definir a titularidade do serviço público de saneamento básico). Resta ao intérprete raciocinar mediante a vontade constitucional.
A participação dos Estados-membros na vontade federal é uma espécie de poder moderador, quando se tem uma participação paritária daqueles no Senado Federal. A Câmara dos Deputados, por outro lado, privilegia os Estados-membros mais populosos, uma vez que representam o povo.
A inexistência de direito de secessão revela que o laço federativo é indissolúvel entre os entes, como ressalta o caput do Art. 1º da Constituição Federal de 1988, ou seja, a República Federativa do Brasil é composta pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal. É o Pacto Federativo, revelando um teor de fidelidade entre os entes componentes da Federação.
Em tom de crítica, para Celso Bastos239, “o traço principal que marca profundamente a nossa já capenga estrutura federativa é o fortalecimento da União relativamente às demais pessoas integrantes do sistema”. Pelas características federalistas, não deveria ser assim.
238 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10ª edição, São Paulo: Malheiros, 2000, p. 181. 239 BASTOS, Celso. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 263.
Não obstante, para Ricardo Lodi Ribeiro240, muito embora as diferenças sociais, econômicas e culturais complicadas, no Brasil, entre os Estados-membros, e principalmente entre os entes municipais, “prepondera a simetria federativa, especialmente no que tange à representatividade dos Estados brasileiros no Senado Federal, e até na Câmara dos Deputados, inteiramente dissociada da realidade populacional do País.”
São, portanto, estas as principais características do instituto. No mesmo sentido, cabe a explanação dos diversos modelos de Federalismo, até que se chegue ao adotado pela Constituição de 1988.
A Federação é um grande sistema de repartição de competências, com uma descentralização em unidades autônomas, com a preservação do relacionamento harmônico entre União e Estados-membros (e do Município no particular caso brasileiro).
Por fim, mediante a divisão de competências, é possível diferenciar os diversos modelos de Federalismo existentes e desenvolvidos ao longo da história. Na lição de Pinto Ferreira241, podem ser destacados o Federalismo clássico ou de equilíbrio (dual), que é o modelo oriundo dos Estados Unidos, consubstanciando a dualidade na repartição de competências com a existência dos poderes enumerados à União, reservando aos Estados- membros os poderes não enumerados; e o Federalismo neoclássico, que se trata do novel Federalismo norte-americano, consistindo na gradativa concentração de poderes na União em relação aos Estados-membros, assemelhando-se ao modelo brasileiro; o Federalismo racionalizado ou hegemônico, que é o caso das Constituições em vigor da Alemanha, Áustria, Índia e Canadá, onde há a conferência de legislação exclusiva à União e, no mesmo instante, distribuição de competências comuns ou concorrentes entre aquela e os demais entes da Federação.
O Federalismo cooperativo surge com a crise de 1929, para garantir o bem-estar social, com uma livre cooperação da União com as entidades federalistas, sendo o modelo adotado pela Constituição brasileira de 1988. É definido por Reinhold Zippelius242 como “aquele que acarreta uma ´obrigação ao entendimento´, (...) no dever das partes no sentido de se harmonizarem entre elas e, caso necessário, aceitarem compromissos”. E uma gestão associada ou compartilhada, ou seja, realizada por mais de um ente federativo é, indubitavelmente, uma cooperação. Até porque o fim do Estado é um só.
240 RIBEIRO, Ricardo Lodi. Op. Cit. p. 13.
241 PINTO FERREIRA. Comentários à Constituição brasileira. São Paulo : Saraiva,1989.
242 ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Tradução de Karin Praefke-Aires Coutinho. 3ª edição, Lisboa: Fundação Caloustre Gulbenkian, 1997. p. 512.
O tipo de Federalismo importante para a compreensão mais precisa da cooperação intergovernamental é indubitavelmente o citado Federalismo cooperativo. O mesmo pode ser vislumbrado no art. 241 da Constituição, quando estabelece objetivos comuns para todos os entes da federação. Tal espécie é importante para amenizar os conflitos federativos.
As idéias primitivas acerca da federação (séculos XVIII e XIX) se fundavam no dualismo – separação estanque das competências federais e estaduais – alterando-se, após a Primeira Grande Guerra Mundial, para a concepção cooperativa – coordenação e conjugação de esforços de todos os integrantes, em uma solidariedade funcional, com a abolição de uma rígida partilha de competências243.
Trata-se de um tipo de Federalismo – adequado ao Estado Social244 - que tenta
sintonizar e racionalizar as ações dos distintos entes governamentais mediante da construção de um consenso político e administrativo. Representa uma espécie de relação intergovernamental baseada no compartilhamento de tarefas, com necessários mecanismos de viabilização das ações conjuntas nas políticas, devendo ser garantida a participação e representação de todos os entes, “de modo a otimizar as relações intergovernamentais, das quais a intrincada realidade econômica e social e, sobretudo, a complexidade dos serviços públicos, não prescinde”245.
O Federalismo orgânico é um modelo em que os Estados-membros são compelidos constitucionalmente a reproduzir as regras definidas pela União, em seus mínimos detalhes.
Quando se tem uma concentração de competências no ente central, o modelo é centralizador, chamado de centrípeto. Noutro ponto, tratando-se de uma distribuição mais ampla de poderes favoráveis aos Estados-membros, o modelo descentralizador é chamado de centrífugo.
No mesmo sentido, há ainda a divisão em horizontal (não há concorrência de competências entre os entes) e vertical (distribui-se a mesma competência para todos os entes). Esta última é “um verdadeiro condomínio legislativo entre União e Estados- membros”246.
Visto os principais pontos teóricos do Federalismo, é possível discutir, mediante o estudo de suas características, quais mecanismos serão utilizados em caso de disputas entre os entes que compõem a Federação brasileira, para que, ao final, se possa buscar um
243 CARVALHO FILHO, José dos Santos. op. cit,. p. 4. 244 BERCOVICI, Gilberto. op. cit.. p. 156.
245TORRES, Silvia Faber. O princípio da subsidiariedade no Direito Público contemporâneo, 2001. p. 225. 246 COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. op. cit,.. p 800.
entendimento no tocante ao serviço público de abastecimento de água nas Regiões Metropolitanas e afins, sem antes traçar as características do Federalismo no Brasil.
3.1.3 FEDERALISMO BRASILEIRO
Cabe neste momento trazer à baila o instituto nos moldes em que é aplicado no Brasil. E para que se tenha uma noção do que representa o modelo federalista de Estado neste caso, faz-se mister uma visão histórica da organização política. Sendo assim, compreender-se-á com mais precisão a realidade brasileira, com as suas especificidades, que apesar de tudo, ainda traz imensos transtornos interpretativos.
A averiguação de uma determinada competência constitucional requer uma prévia revisão do percurso histórico do Federalismo brasileiro e seu processo de descentralização político-administrativa.247 Atualmente, a divisão do Brasil em Estados-membros obedece apenas a uma imposição histórica.248
Classificam-se249 tradicionalmente os Estados em unitários, quando é centralizado o poder político (segundo Kelsen, seria a forma intuitiva de Estado); federais, que embora unos, permitem a descentralização do poder; confederais, uma mera associação de Estados soberanos; regionais, com alguns setores administrativos descentralizados.
Federalismo dual é quando há dois graus de unidades, enquanto o trivalente, como no Brasil, três.250
A Constituição brasileira de 1988 instituiu um detalhado sistema de partilha competencial para a federação, dando “espaço a inúmeros conflitos e perplexidades, como seria de se esperar”251. As competências insertas entre os arts. 21 a 24 e 30, além de outras
espalhadas no texto, sinalizam o formato basilar do Federalismo brasileiro, com uma grande carga de poderes outorgados a cada ente.
Durante a fase colonial, o território português recém conquistado era dividido em capitanias hereditárias, fragmentando o território em doze parcelas irregulares, através de doação das mesmas a particulares. Tais donatários tinham poderes praticamente absolutos.
247 ALVES, Vladimir. Comentários à Lei dos Consórcios Públicos. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 2006. p. 19.
248 Ibidem. p. 20.
249 CARVALHO FILHO, José dos Santos. op. cit,. p. 1. 250 Ibidem. p. 4.
Não havia, todavia, elo que organizasse a dispersão de poder político e administrativo. Para solucionar tal situação, em 1549, foi instituído o sistema de governadores-gerais, nomeados pelas autoridades colonizadoras.
No entanto, em 1579, tal embrionário sistema unitário é freado com o duplo governo da colônia (o Estado do Brasil e o Estado do Maranhão). Há uma subdivisão das próprias capitanias. O governo geral divide-se em governos regionais, onde cada capitania era dividida em comarcas, distritos e em termos. Já havia, nas zonas de exploração agrícola, o florescimento de uma organização municipal.
Já na fase monárquica, que teve início em 1808, “a organização de poder não teve efetiva atuação além dos limites do Rio de Janeiro” 252, o que certamente foi um ingrediente a
mais na ampliação do abismo de desigualdade nacional, tão combatida até hoje, inclusive constitucionalmente, vez que é uma de suas vontades o desenvolvimento nacional.
Não obstante, neste período começou-se no Brasil uma grande influência de novas teorias políticas advindas da Europa e dos Estados Unidos, trazidas pelos estudiosos da