Nesse panorama urge de uma vez por todas absorver que, no Estado Democrático de Direito (EDD), o Estado Administrador é órgão atuante de justiça, e vai além, realizando atividade interpretativa. Daí evidencia-se a necessidade de se realizar – da mesma forma que se deu com o conceito de JURISDIÇÃO e ACESSO À JUSTIÇA – a revisão e contextualização de dois princípios na ordem constitucional atual, quais sejam: o PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES e o PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
No tocante ao princípio da separação dos poderes, sabe-se que foi inicialmente concebido pelo cientista político John Locke, tendo o Poder Legislativo a competência para fixar as leis, o Poder Executivo para executá-las e o Poder Federativo para firmar acordos e promover alianças. Utilizando-se dessas premissas, porém de modo um pouco diverso, desenvolveu o conceito Montesquieu, em sua obra intitulada “Espírito das Leis” – do Século XVII, segundo o qual o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judicial seriam harmônicos entre si. Mancuso descreve:
A tripartição dos Poderes do Estado, na original concepção do Barão de Montesquieu, não tinha por pressuposto, nem por finalidade, uma divisão equânime de tarefas, mas aquela concepção reconhecia primazia ao Legislativo, como receptor, catalizador, e, enfim, representante da vontade geral, vindo na sequência a Administração Pública, a qual se reconhecia o poder de atuar de oficio em prol do bem estar e da segurança da população – já quanto ao Judiciário, não vinha concebido como um Poder, mas, numa perspectiva mais modesta, era visto como uma instância preordenada a operar como um porta voz do Direito Positivo, devendo aplicá-lo em sua literalidade, dado lhe ser negada a tarefa interpretativa, tida como prerrogativa do parlamento; numa palavra, devia o Judiciário limitar-se a operar como “la bouche qui prononce les paroles de la loi”185.
A teoria clássica da divisão dos poderes permitiu uma progressiva separação entre política e direito, regulando a legitimidade da influência política na administração, que se torna totalmente aceitável no Legislativo, parcialmente aceita no Executivo e fortemente neutralizada no Judiciário, dentro dos quadros ideológicos do Estado de Direito. Desse modo, a neutralização do Judiciário torna-se a pedra angular dos sistemas políticos mais desenvolvidos, na medida em que permite a substituição da unidade hierárquica concreta simbolizada pelo rex por uma estrutura
185
complexa de comunicação e controle de comunicação entre forças mutuamente interligadas186
.
Assim, no Estado Constitucional, o conceito assume uma dinamicidade ao permitir certa comunicação entre as funções desempenhada por cada um.
O princípio da separação dos poderes não foi, histórica e originariamente, um modelo binário a compreender que cada poder tem um escopo teórico fechado, delimitado e incomunicável de acordo com o seguinte axioma: ou é função executiva ou é função judiciária ou é função legislativa. Além das constituições contemporâneas atribuírem funções típicas e atípicas aos poderes constituídos, os Poderes Executivo e Judiciário tem agregado às suas competências de origem outros atributos cada vez mais crescentes. Por conseguinte, o Poder Executivo tem incorporado, cada vez mais, a competência legislativa. Não somente a competência para editar medidas provisórias, mas, também, tem sido constante o aumento da função legislativa por meio de atos normativos infra legais originados de autarquias que tem função regulatória, a exemplo das agências reguladoras de serviços públicos concedidos e de agência de regulação da ordem financeira. Nesse sentido, a crescente intervenção dos órgãos do Poder Executivo no processo legislativo poder-se-ia denominar de ativismo dos órgãos do Poder Executivo. Há muito tempo que no direito brasileiro os atos administrativos vem se incorporando à ordem jurídica com nova configuração187.
É de se notar que a dinamicidade do princípio da separação dos poderes, contextualizada no Estado Constitucional, acaba refletindo diretamente no princípio da legalidade – de modo que a Administração Pública vincula-se ao texto constitucional, em que se substitui a lei pela Constituição Federal – como fundamento normativo direto e imediato – da atuação estatal sobre determinadas matérias. Manoel Messias Peixinho esclarece:
Portanto, no Estado Constitucional, configurou-se uma substituição da reserva vertical da lei por uma reserva vertical da própria Constituição. Essa substituição permitiu que a Constituição passasse a ser o fundamento direto do agir administrativo, tendo reflexo imediato em duas áreas de incidência: a) a constituição torna-se norma direta e imediatamente habilitadora da competência administrativa; b) a constituição passa a ser critério imediato da decisão administrativa188.
186
SAMPAIO JR, Tércio. Função Social da Dogmática Jurídica, Max Limonad, 1998, p. 67. 187
PEIXINHO, Manoel Messias. O Princípio da Separação dos Poderes, a Judicialização da Política e Direitos Fundamentais. Disponível em: <<www.scribd.com>> Acesso: 15 de março de 2014. http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/07_252.pdf.
188
OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública. O sentido da vinculação administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003, p. 735.
Diante disso, tem-se admitido que atos normativos administrativos regulem situações jurídicas inclusive não contempladas em lei – a exemplo da ADC n. 12, bem como em hipóteses que há um vácuo legislativo. Note-se que o STF, em acórdão paradigmático, decidiu que a administração pública poderia realizar sua atuação com fundamento direto na Constituição Federal, considerando constitucional o regulamento autônomo – Resolução n. 7/2005, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) –, por meio do qual se proibiu o nepotismo na estrutura judiciária189.
No que tange à competência normativa do Poder Judiciário, ou, na expressão utilizada por François Rigaux, “a invasão do legislativo no judiciário”190, há muito se reconhece que a doutrina da separação dos poderes se apresenta de uma “nova” maneira, com a existência de uma jurisdição constitucional, à qual se atribuem funções de controle abstrato de normas e competência para dirimir conflitos entre órgãos e resolver impugnações contra leis ou decisões judiciais191.
De acordo com Lênio Luiz Streck, a força normativa substancial do texto constitucional deve ser garantida pelo Estado Democrático de Direito (EDD), de modo que o Poder Judiciário assuma que o que deve prevalecer são os valores constitucionais, embora isso implique uma reformulação dos poderes estatais192, a exemplo de o Poder Legislativo não ter a agilidade necessária para editar novas leis e modificar antigas na mesma velocidade com que se alteram as perspectivas sociais atuais193. Não há necessariamente uma sobreposição entre os poderes – em destaque
189
O ato normativo emanado do Conselho Nacional de Justiça proibiu a prática do nepotismo em todas as instâncias do Poder Judiciário, sem que houvesse lei em sentido formal que proibisse a contratação de parentes. Ainda que se argumente que a proibição do nepotismo já existia em decorrência da vedação implícita dos princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade, é indiscutível que o ato administrativo normativo foi capaz de criar uma situação jurídica nova e, consequentemente, afetar direitos subjetivos, sem que, repita-se, existisse lei em sentido formal que vedasse a prática da contratação de parentes nos cargos de livre nomeação e exoneração em que há, inclusive, permissivo constitucional. In: PEIXINHO, Manoel Messias. O Princípio da Separação dos Poderes, a Judicialização da Política e Direitos Fundamentais. Disponível em: www.scribd.com. Acesso: 15 de março de 2014.http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/07_252.pdf.
190
RIGAUX, François. A Lei dos Juízes. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 29. 191
PEIXINHO, Manoel Messias. O Princípio da Separação dos Poderes, a Judicialização da Política e Direitos Fundamentais. Disponível em: www.scribd.com Acesso: 15 de março de 2014. http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/07_252.pdf.
192
STRECK, Lênio Luiz. Quinze anos da Constituição – análise crítica da jurisdição constitucional e das possibilidades hermenêuticas de concretização dos direitos fundamentais- sociais. In: SCAFF, Fernando Facury (org.). Constitucionalizando direitos: 15 anos da constituição brasileira de 1988. Rio de Janeiro: 2003. p. 158.
193
atualmente o Poder Judiciário –, mas, o que se tem é que ele será responsável pelo que se denomina “ajustamento do mínimo vinculado pelo texto constitucional194”.
Essa ligação direta, porém, não se faz sem um considerável ônus: de um lado, conflitos acedem ao Judiciário antes e fora do desejável ponto de maturação, por não terem antes estagiado em órgãos e instâncias onde poderiam ser decantados e assim ficar mais bem depurados; de outro lado, o conteúdo ocupacional dos juízes os preordena a lidar com crises propriamente jurídicas, donde sua virtual inaptidão para o manejo de conflitos que revelam de outros campos do conhecimento, como hoje se dá em modo recorrente, especialmente nas macrolides195.
O importante aqui é resgatar a atuação de base dos órgãos administrativos – principalmente aqueles que possuem atividade judicante –, haja vista que o Poder Judiciário, na maioria dos casos de natureza multiplexa, não possui aptidão institucional para deliberar sobre esse tipo de questões parajurídicas que envolvam campos diversos do conhecimento e/ou quase nada de natureza jurídica. Na lição de Rodolfo de Camargo Mancuso:
Impende reconhecer que o controle judicial dos atos e condutas da administração, especialmente no campo das políticas publicas passa pelo reconhecimento de que esse crivo jurisdicional não pode operar em modo genérico, absoluto e incondicionado, cabendo, antes, identificar e admitir certas faixas de insindicabilidade, onde se aninham os atos e condutas que foram respaldados por uma escolha razoável e sustentável, num leque de outras opções igualmente legitimas e válidas. Isso tudo, ressalte-se, para que as funções estatais preservem a mútua sintonia e sejam respeitados os espaços democráticos de cada um dos poderes, sob pena deles se imbricarem numa relação autofágica, tornando-se assimétricos, desarmônicos e auto-travados196.
Existem órgãos da administração que exercem atividade substancialmente jurisdicional, o que lhes possibilitaria a aplicação direta da Constituição197.
Nessa linha de raciocínio acima desenvolvida, Celso Antônio Bandeira de Mello enfatiza que há realmente uma área incognoscível:
194
PANSIERI, Flávio. Direitos Sociais, Efetividade e Garantia nos 15 Anos de Constituição. In: SCAFF, Fernando Facury (org.). Constitucionalizando direitos: 15 anos da Constituição brasileira de 1988.Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 401.
195
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à Justiça. São Paulo: RT, 2011, p. 350. 196
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à Justiça. São Paulo: RT, 2011, p. 355. 197
MATOS, André Salgado de. A fiscalização Administrativa da Constitucionalidade. Coimbra: Almedina, 2004, p. 360.
Não é apenas uma impossibilidade concreta de o interessado provar que o ato deixou de realizar o que cabia, mas uma impossibilidade lógica (limite a intelecção humana) de saber-se qual a providência cabível que satisfaz, completamente, in casu, a finalidade da lei. É repita-se nesta esfera que o agente administrativo exercita verdadeiramente a discrição: área em que desfruta de liberdade insindicável por haver sido titulado pela regra de direito para proceder, com seu juízo exclusivo o reconhecimento concreto da medida ajustada ao interesse público, e por isso, coincidente com o almejado pela lei.
Assim se a providência tomada se encontra na intimidade deste campo, se não o desborda, o ato não pode ser censurado(...) haverá indevida intromissão judicial na discricionariedade administrativa se o juiz se propuser a sobrepor critério pessoal a outro critério igualmente admissível e razoável, adotado pelo administrador198.
Frise-se: essa visão renovada e realista hoje se impõe, tanto mais quanto se considere que, assim como a atividade administrativa, não está mais isoladamente centrada no Poder Executivo, mas vem sendo praticada por outros agentes, órgãos e instâncias, inclusive do terceiro setor (v.g. Conselho Tutelar, na área da criança e adolescente); igualmente pelos Tribunais de Arbitragem, aos quais se vem reconhecendo inclusive natureza jurisdicional para dirimir conflitos envolvendo o Poder Público; pelos órgãos de regulamentação e fiscalização de atividade profissional, de forma que a função judicante, em sentido largo, vem sendo consentida a agentes, órgãos ou instâncias não integrantes da estrutura judiciária estatal (CF/88, art. 92) – na tendência à desjudicialização dos conflitos –, a exemplo dos Tribunais Desportivos (CF, art. 217); pelos Tabelionatos (CPC, art. 982, 1124-A, cf. Lei n. 11.441/07); pelas Comissões de Conciliação Prévia na Justiça do Trabalho (CLT, art. 625-D, cf. Lei n. 9958/2000)199 e do Tribunal Marítimo (art. 1º da Lei n. 2180/54).