A teoria dos sistemas autopoiéticos de Gunther Teubner define o direito como
(...) um sistema autopoiético de segundo grau, autonomizando-se em face da sociedade, enquanto o sistema autopoiético de primeiro grau, graças à constituição auto-referencial dos seus próprios componentes sistêmicos e à articulação destes num hiperciclo.76
Esta definição de autopoiesis jurídica não é aceita de forma pacífica, tanto por quem recusa completamente a teoria autopoiética, quanto pelos defensores desta. Para os defensores desta idéia, o direito quando intervém em outros sistemas
76 TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoiético, trad. e pref. José Engrácia Antunes.
apenas observa este outro sistema - a economia, no caso em comento - e age por meio de um comando jurídico. Assim, aquilo que para a maioria dos doutrinadores, tal como José Eduardo Faria, é uma intervenção, para Teubner é apenas uma observação do direito quanto às operações e o planejamento da economia de uma determinada maneira.77
A consequência prática de uma suposta intervenção econômica seria que tal comando jurídico na economia poderia não acarretar alteração alguma na atividade empresarial. Isto porque nem sempre os administradores obedecerão às leis de regulação econômica. Assim, na medida em que o administrador desrespeita e não há sanção, não há intervenção do direito na economia.78
No caso da joint venture contratual, como se trata de um instrumento meramente contratual (como dito acima, entre o “teto econômico” e o “piso social”), é possível que exista uma infração à ordem concorrencial sem sanção. Ato contínuo, não haveria intervenção econômica na prática.
Neste sentido, para a teoria autopoiética, o direito ao impor, por exemplo, um congelamento de preços, não intervém na economia, mas apenas a observa por meio de um comando jurídico que determina o controle dos preços. Assim, aquilo que aparentemente é “regulação externa transmuta-se em simples auto-observação, pela qual o direito, através do mecanismo normativo do controlo de preços, se limita meramente a observar as sua próprias operações e a imaginar o funcionamento do sistema econômico deste ou daquele modo”79. Em outras palavras:
As intervenções do direito na economia devem ser entendidas como observações recíprocas entre dois sistemas de comunicação hermeticamente fechados e autônomos. O direito ‘inventa’ uma imagem da economia, formulando as respectivas normas com referência a tal imagem do direito, processando os actos de pagamento também com referência a esta. (...) a verdade é que isto jamais nos conduzirá das concepções jurídicas do sistema econômico à realidade do próprio sistema econômico.80
77TEUBNER, op. cit., 1989, p. 53 e 156.
78Ibid., p. 160 apud Easterbrook/Fischel (1982), Antitrust Suits by Targets of Tender Offers, 1177. 79Ibid., p. 156.
A norma, como uma operação cognitiva e normativa que não poderá ser transferida para o sistema econômico, pode ser ou não obedecida pelos grupos empresariais. A prática destes grupos está distante das construções teóricas, notando-se que a evolução do direito ocorre por meio de elementos não jurídicos. Por exemplo, no direito empresarial, o direito exerceu uma função de estabilização das formas de organização desenvolvidas pelos próprios empresários.81
Fato é que, para quem segue esta doutrina, a realidade do sistema econômico é diferente do que o direito preceitua ou entende sobre o sistema econômico. O direito da concorrência é um ramo do direito em que é necessário que os governantes conheçam o funcionamento da economia. Nessa teoria, a economia seria compreendida somente dentro do seu sistema, sendo impossível a compreensão da economia fora do sistema econômico.82 Portanto, para os adeptos desta teoria, o direito da concorrência não aplicaria os conceitos econômicos na forma jurídica.
Tal conclusão é parcialmente correta. O direito analisa as prováveis condutas anticompetitivas no contexto econômico, ou seja, analisa o mercado e o Cade, ao julgar determinado abuso do poder econômico, que visa a dominação do mercado, a eliminação da concorrência ou o aumento arbitrário dos lucros, também analisará o mercado sob a perspectiva jurídica. Em ambos os casos, a economia é entendida e transportada para o universo jurídico. Ou seja, a economia é compreendida dentro do sistema jurídico.
A parte correta da conclusão de Teubner é verificada quando analisamos a joint venture societária. De fato, o legislador, como mencionado no parágrafo anterior, verifica as prováveis condutas anticompetitivas no contexto econômico quando elabora a norma e o Cade analisa juridicamente o mercado ao julgar abuso de poder econômico. Isto porque o Estado tem condições de fiscalizar a joint venture societária, devido a sua formalização perante a sociedade, a economia e o próprio Estado. Contudo, para a joint venture contratual esta equação não funciona.
81TEUBNER, op. cit., 1989, p. 249 e 251. 82Ibid., p. 160 e 161.
A joint venture contratual é um instrumento meramente contratual, situado entre o “teto econômico” e o “piso social”. O legislador editou uma norma que abarca a joint venture contratual: a Lei 12.529/2011 cita expressamente a joint venture no artigo 90, IV, como associação que pode gerar um ato de concentração. Contudo, qual é o mecanismo que o legislador irá utilizar para coagir o infrator a não realizar o ato de concentração por meio da joint venture contratual? Não há forma alguma de coação, porque o ato de concentração realizado de forma contratual está distante das construções teóricas, ou seja, da norma. A norma que impõe a apresentação do ato de concentração ao Cade, neste caso, não influencia os atos praticados na economia.
O mesmo raciocínio deve ser utilizado com relação à análise do Cade. A Superintendência-Geral poderá, de fato, instaurar procedimento investigatório de natureza inquisitorial para apuração de infrações à ordem econômica (art. 66 da Lei 12.529/2011). Contudo, como o Cade procederá à investigação se não há criação formal de uma empresa, com NIRE registrado na Junta Comercial ou CNPJ cadastrado na Secretaria da Receita Federal do Brasil? É muito difícil que o Cade, apesar de todos os recursos que possui, visualize um ato de concentração efetuado por meio de um contrato. Portanto, a norma que dá poderes ao Cade de investigação fica sem efeito. Novamente o ato de concentração realizado de forma contratual está distante das construções teóricas.