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Uma das principais razões que levou à negociação da defesa do consumidor pelo Mercosul foi a preocupação sobre seus efeitos na restrição ao comércio intrabloco.

Entretanto, doutrinadores consumeristas brasileiros, como Claudia Lima Marques,330 apontam que a defesa do consumidor, por incluir a proteção à sua vida e segurança, não

329_{Com foco sobre os anos 90, ver: INTAL. Informe Mercosul, nº 10, 2004-2005, p. 42.}

330 _{MARQUES, Cláudia Lima. “O Código Brasileiro de Defesa do Consumidor e o Mercosul”. In: MARQUES,} Cláudia Lima (Coord.). Estudos sobre a proteção do consumidor no Brasil e no Mercosul. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994, p. 111.

estaria incluída nas restrições ao comércio, pois pertenceria ao rol das exceções previstas no artigo 50 do Tratado de Montevidéu, que instituiu a Associação Latino-Americana de Integração (Aladi).

Não obstante, mesmo na União Européia (UE), essa é uma preocupação pertinente. François d’Arcy insere as normas de proteção do consumidor entre aquelas normas comunitárias que visam a corrigir defeitos do mercado e que, se deixadas somente no âmbito dos Estados nacionais, poderiam constituir barreiras à livre circulação de produtos e serviços na unificação do mercado interno. D’Arcy explica que:

Não foi abordada, no Tratado de Roma de 1957, a proteção dos consumidores. Cada país tinha, nesse domínio, suas próprias regras, sua própria organização administrativa, com variações devido às tradições diferentes. No entanto, a coexistência de regras nacionais diferentes podia constituir um obstáculo à livre circulação, e desde os meados da década de 70 foi iniciada uma política de proteção dos consumidores, assim como uma aproximação e harmonização das legislações nacionais.331

Em se tratando de processos profundos de integração regional, a defesa do consumidor carece, realmente, de um mínimo de coordenação para diminuir sua propensão como barreira técnica ao comércio. De fato, a defesa do consumidor pode constituir-se em obstáculo ao comércio e reduzir a livre concorrência. Suas normas protetivas são passíveis, entretanto, de serem divididas em duas categorias: as primeiras, mais gerais e subjetivas – denominadas direitos ou princípios – aplicadas em geral pelos órgãos de defesa do consumidor; e as segundas, mais específicas – denominadas regulamentos –, voltadas para regulação técnica de aspectos ligados à saúde ou segurança e aplicadas por órgãos setoriais técnicos.

As primeiras normas, de caráter mais geral e principiológico e, portanto, aparentemente neutras, podem ser interpretadas por órgãos nacionais de defesa do consumidor ou mesmo pelo Poder Judiciário de modo a constituírem obstáculos excessivos à atividade comercial. Ligadas a órgãos setoriais específicos, as normas da segunda categoria têm ainda maior potencial de criar distorções e barreiras comerciais, caso não estejam assentadas em regulamentações internacionais e em critérios científicos reconhecidos. Dessa forma, quer sejam gerais, quer sejam técnicas, normas de defesa do consumidor podem constituir obstáculos às atividades comerciais, dependendo da orientação estatal que lhes é dada.

Autores como Mello332 argumentam não haver barreiras se houver tratamento não- discriminatório aos fornecedores, como é o caso da legislação brasileira. De fato, as implicações da norma de proteção do consumidor, em regra, recaem tanto sobre os produtos e serviços nacionais, quanto sobre os estrangeiros. Essa isonomia na aplicação da lei é correta, mas não é suficiente para minorar os efeitos de eventuais implicações restritivas ao comércio e à concorrência ou que aumentem os custos de produção de forma desmesurada e os preços finais, reduzindo, portanto, os ganhos relativos dos consumidores.

O enfoque inicial do Mercosul, de considerar as normas de defesa do consumidor um potencial entrave à livre circulação de produtos e serviços, motivou as iniciativas de harmonização das legislações. Ainda que correta à primeira vista, a visão foi essencialmente comercial, sem considerar que a defesa do consumidor, especialmente no Brasil, possui como predominantes suas dimensões jurídica e distributiva. O diagnóstico não foi de todo errado, mas parcial. Já a recomendação de harmonização profunda foi, como se vê hoje, absolutamente equivocada.

No início da seção, foi apresentado o argumento de Cláudia Lima Marques de que o direito do consumidor, por tratar da vida e da segurança das pessoas, estaria fora do rol de barreiras não-legítimas ao comércio. Constitui argumentação jurídica que não abarca toda a complexidade do direito do consumidor. Tanto que a própria Resolução nº 39/248, de 1985, da Organização das Nações Unidas(ONU),333 que trata dos direitos básicos do consumidor – os quais incluem a proteção dos riscos à sua saúde e segurança – também assevera que os governos devem evitar que políticas e medidas de proteção do consumidor, ao serem implementadas, tornem-se barreiras ao comércio internacional.

Outro argumento dos consumeristas brasileiros é que o direito do consumidor, por ter orientação principiológica, restaria afastado dos obstáculos ao comércio. Sabe-se, todavia, que os princípios de defesa do consumidor estão incluídos na primeira categoria de normas, as gerais. Por isso, até a legislação de princípios de defesa do consumidor pode transformar-se em dificuldade para os exportadores que têm de atender aos critérios do país importador.

Um exemplo de restrição fundada em princípio jurídico é a obrigatoriedade legal, existente no Brasil e em diversos países, do idioma nacional para todas as relações de

332 _{Op. cit., p. 129.}

333 _{Ver: UNITED NATIONS GUIDELINES FOR CONSUMER PROTECTION. Disponível em:}

consumo, qualquer que seja o meio, o que inclui, o comércio eletrônico e a publicidade ofertada pela televisão a cabo, por exemplo.

O dilema da obrigatoriedade do idioma nacional para o comércio eletrônico intrabloco revela um paradoxo da proteção estatal sub-regional: a obrigatoriedade valeria tão- somente para as empresas virtuais situadas no Cone Sul, e não para as extrabloco, como as norte-americanas. Trata-se de um exemplo de quebra do princípio da não-discriminação da norma consumerista, uma vez que desaparece a figura do importador, o único que, se houvesse, poderia ser responsabilizado. Do outro lado, as empresas de comércio eletrônico da sub-região defendem soluções de mercado, flexíveis e orientadas por demandas e rejeitam o que consideram regulação estatal excessiva e discricionária, pois não atingiria fornecedores extrazona.334

Dessa forma, a política de defesa do consumidor existente em cada Estado membro pode ser implementada unilateralmente de modo a gerar efeitos característicos de barreira técnica ao comércio intrazona. Em todo caso, a possibilidade de exacerbação de restrições ao comércio sub-regional não parece justificar o enfrentamento da complexidade de uma harmonização legislativa improvável de direito do consumidor no Cone Sul.