Não poderia ficar de fora o comentário a respeito dos titulares do direito à indemnização. Quem tem a titularidade? A sociedade, os sócios ou os credores?
Não há dúvida que a titularidade do direito à indemnização pertence à sociedade, executada por intermédio da ação social, também conhecida como ação ut universi, ou através da ação ut singuli (em substituição pelos sócios).
O direito é apenas um e de um só titular – a sociedade –, admitindo-se apenas a substituição processual do sócio na sua interposição caso a sociedade não se manifeste, sendo o resultado dessa ação sempre em favor da sociedade e nunca do sócio que interpôs a ação em benefício desta. Não são os sócios quem originariamente e em primeira linha são titulares de um direito de ação contra os administradores da sociedade em cujo capital participam pelos danos que aqueles causaram à sociedade; é a sociedade a única titular desse direito de natureza indemnizatória, é ela a lesada e é seu
beneficiam de menores aumentos. Estes danos indirectos dão lugar à responsabilidade perante a sociedade e os sócios e terceiros podem exercer a correspondente acção sub-rogatoriamente, se a sociedade não o fizer, com vista à recuperação pela sociedade do respectivo dano. Os danos directos são aqueles que se produzem directamente na esfera patrimonial dos sócios ou terceiros sem o serem através da sociedade. Tal sucede, por exemplo, quando os gestores dão aos sócios informações falsas em assembleia geral. Também deve responsablilizar os gestores as informações falsas prestadas ao mercados (forecasts) sobre evolução futura das cotações e as práticas de manipulações de cotações. (...) No fundo, a questão é de nexo de causalidade, um problema comum na teoria da responsabilidade civil».
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Cfr. VASCONCELOS. Pedro Pais de. “Responsabilidade civil dos gestores...” ob. cit., p. 29. Tal responsabilidade delitual não ocorreria nas sociedades despersonificadas.
111 Cfr. R
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o respetivo crédito que reverterá sempre a seu favor 112.
O direito à indemnização radica na sociedade, mas, se esta omitir exercê-lo, podem-se-lhe substituir os sócios que, isoladamente ou em conjunto, detenham pelo menos o mínimo exigido legalmente do capital social 113. Trata-se então duma ação proposta por substituição processual da sociedade pelo sócio (ou sócios), que assim atua(m) em nome próprio, mas por conta da sociedade 114. Não se trata de um direito do sócio contra a sociedade, mas do direito do sócio a propor a ação em lugar da sociedade115. O que resulta na seguinte ordem: não exercido o direito substantivo pela sociedade (seu titular), nem pelo sócio (em substituição dela), pode ainda qualquer credor sub-rogar-se à sociedade nesse exercício, como determina o art. 78.º, n.º 2, do CSC, em sintonia com a norma geral do art. 606.º do CC 116.
Em síntese, radica na sociedade, e não no sócio ou no credor, o direito à indemnização por ato ilícito (em violação do dever legal, estatutário ou contratual) praticado pelos administradores. Aqueles, portanto, têm o direito social garantido no plano processual, mas nunca de natureza substantiva.
2.7. Considerações finais
Estudados os campos da responsabilidade civil em consonância com cada parte envolvida nos destinos da sociedade (a própria sociedade, sócios, credores e terceiros), pôde-se observar que o CSC proclama o regime jurídico da responsabilidade civil por atos ilícitos e culposos que resultaram em danos a estes entes relacionados, por ocasião da prática de gestão.
Constatou-se que nas questões referentes à particularidade das relações empresariais, em determinadas situações o prejuízo não se enquadra como pressuposto base para a verificação da responsabilidade. É verdade que o dano é a regra no direito privado 117. Mas no âmbito do círculo das relações empresarias onde as tomadas de
112 Cfr. Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, Proc. n.º 111/11.7TVLSB.L1-6, de 23/03/2012, Relatora
TERESA SOARES. Disponível em www.dgsi.pt (visitado em fevereiro de 2013).
113 Vide art. 77.º do CSC. 114
Cfr. FREITAS, José Lebre de. “Do tribunal competente para a ação de responsabilidade de gerente ou administrador de sociedade comercial”, in Direito e Justiça – Estudos dedicados ao Professor Doutor
Luís Alberto Carvalho Fernandes, vol. II, ed. especial 2011, Universidade Católica Portuguesa Editora:
Lisboa, p. 305.
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OSÉ LEBRE DE FREITAS critica o caráter pouco rigoroso do legislador a despeito da figuração do “direito social”, mas conclui ser este direcionado aos sócios. No sentido processual o direito social é um direito do sócio – veículo para o exercício de um direito substantivo da sociedade. Cfr. FREITAS, José Lebre de. últ. ob. cit., p. 306.
116 Idem, ibidem, p. 305.
117 Na dogmática civilista da responsabilidade civil, o prejuízo ocupa a totalidade da condição de
responsabilidade. Como discorre MENEZES LEITÃO: «conforme se referiu, a responsabilidade civil resulta na obrigação de indemnizar “os danos” sofridos pelo lesado. O dano apresenta-se por isso como condição essencial da responsabilidade. Por muito censurável que seja o comportamento do agente, se as coisas correrem bem e ninguém sair lesado, não poderá ele ser sujeito de responsabilidade». Cfr. LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direito das obrigações, vol. I, 2010, p. 343; No direito societário, especialmente no que se refere às relações empresariais, a censura jurídica não deve ser vinculada ao
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decisões são baseadas geralmente no risco das relações económico-financeiras, é manifestamente aceitável uma margem de discricionariedade que faculte a liberdade empresarial (para a promoção dos negócios). Portanto, há exceção.
De outro lado, levando-se em consideração que o prejuízo, e, a falta de património social, constitui-se o primado principal da responsabilização, adquire-se, do mesmo modo, relevância, o estudo do comportamento dos administradores como uma função preponderante para a concretização da responsabilidade.
Assim, o comportamento é expresso pela conduta dependente de facto ilícito e de culpa, e estas são reflexas do desrespeito aos deveres fundamentais, contratuais, legais, às normas de proteção e aos interesses delitualmente protegidos. Exige-se, portanto, uma postura em conformidade com o standard que a lei define (e o compliance deseja), atualmente consagrado na figura do gestor criterioso e ordenado do artigo 64.º do CSC.
Observamos que o artigo 64.º tem a função, entre outras, de ser operado como norma autónoma de consagração da ilicitude, posto que os deveres legais ali contidos são deveres emanados de um contrato e da lei, e a exigência de sua obediência não é só abstrata ou censurável, mas sim um dever em concreto (dever de cuidado, dever lealdade, dever de informação, etc.). Independentemente de sua autonomização, para fins de responsabilidade, este artigo pode ser conjugado com o artigo 72.º, n.º 1, do CSC (onde há a presunção de culpa) sob o manto da interpretação sistemática.
Sob a premissa de que “toda ação culposa é ilícita, mas nem toda ação ilícita é culposa” diríamos que só as condutas culposas dos administradores podem incorrer em responsabilização. Pois há condutas ilícitas (como a violação de uma norma de proteção) que poderão ter a sua ilicitude excluída por meio da business judgment rule, onde se aceita o risco empresarial.
dano, justo porque a margem de discricionariedade confere a liberdade de o agente “cometer erros” (dentro da esfera permissiva da gestão de riscos), e estes “erros” se manifestam concretamente nos prejuízos.
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3. A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADMINISTRADORES NA