“Ao longo de quinze anos, até a publicação da Lei nº 13.123, de 20 de maio de 2015, a Medida Provisória (MPV) nº 2.186-16, de 2001, constituiu o marco legal sobre a matéria [...]”.267 Como pode ser visto na citação acima, em publicação do Senado Federal, o Poder Legislativo trata a Lei nº 13.123/15 como o novo marco legal da biodiversidade.
Assim, é importante definir marco legal ou marco regulatório como sendo “um conjunto de normas, leis e diretrizes que regulam o funcionamento dos setores
265 BRASIL. Lei nº 13.123, de 20 de maio de 2015.Diário Oficial da União,Poder Executivo, Brasília, DF, 14
maio 2015.
266 MARTINS, Tiago; ALMEIDA, Nathália Tavares de Souza. Previsões de isenções em razão do acessante. In:
MOREIRA, Eliane Cristina Pinto; PORRO, Noemi Miyasaka; SILVA, Liana Amin Lima da. A nova Lei nº 13.123/2015 no velho marco legal da biodiversidade: Entre retrocessos e violações de direitos socioambientais. São Paulo: Instituto o direito por um planeta verde, 2017. p.169. ISBN 978-85-63522-38-2.
267 TÁVORA, Fernando Lagares et al. Comentários à Lei nº 13.123, de 20 de maio de 2005:Novo marco
[...]”268, no caso em questão a biodiversidade ou patrimônio genético. Neste mesmo sentido, marco legal é “um conjunto de provisões regulatórias e leis inter- relacionadas [...] Constituição do país, desdobrada depois na legislação complementar e ordinária que inclui leis, decretos, códigos e regulamentos, dados a conhecer [...]”269 a matéria em questão.
Corroborando com estes entendimentos, e procurando ampliar seu alcance a fim de chegar ao conceito mais ajustado ao atual ordenamento jurídico brasileiro, que adota o monismo internacionalista270, é possível dizer que marco Legal é o conjunto de normas que rege um determinado assunto, como a Constituição, os Tratados internacionais, as Leis, as Portarias, as Resoluções, entre outras.
Portanto, começa a ficar claro que é um mito a ideia de que a Lei nº 13.123/15 seja o marco regulatório, uma vez que este é composto de um conjunto de normas. Assim, o mais apropriado a dizer é que a referida lei faz parte do marco legal da biodiversidade. Ademais, a inserção das normas internacionais ao conceito de marco legal é vital no contexto jurídico atual.
Diante disso, se faz necessário analisar a relação entre o Direito Internacional Público e o Direito interno estatal. Esta questão é resolvida nos diferentes ordenamentos jurídicos do mundo através de duas doutrinas: dualismo e monismo.
Assim, para a corrente dualista “[...] o Direito interno de cada Estado e o Direito Internacional são dois sistemas independentes e distintos, ou seja, constituem círculos que não se interceptam (meramente contíguos), embora sejam igualmente válidos”.271 Ou seja, o Direito Internacional e o Direito Interno são “[...] duas ordens jurídicas independentes uma da outra, não possuindo qualquer tipo de inter-relação jurídica [...] sendo inconcebível o conflito entre as duas ordens jurídicas, por estarem em campos separados no momento de sua aplicação”.272
268 WOLFFENBÜTTEL, Andréa. O que é? Marco regulatório. Revista de informações e debates do Instituto de
Pesquisa Econômica Aplicada, Brasília, IPEA, ano 3, ed. 19, 2006. Disponível em: < http://www.ipea.gov.br/desafios/index.php?option=com_content&view=article&id=2093:catid=28&Itemid=23>. Acesso em: 18 jul. 2017.
269 MACEDO, Edison Flávio. Marco Legal: Competência profissional para o desenvolvimento nacional. In:
CONGRESSO NACIONAL DE PROFISSIONAIS, 8., 2013, Brasília-DF, Anais do Congresso nacional de profissionais. Brasília-DF: CONFEA, 2013. p.1-37. Disponível em: <http://www.confea.org.br/media/8CNP_TEXTO_MARCO_LEGAL.pdf>. Acesso em: 18 jul. 2017.
270 Cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. 10 ed., rev., atual. e ampl., São
Paulo: Revista dos tribunais, 2016.
271 Ibid., 2016. p.97.
272 MENEZES, Wagner. O direito internacional contemporâneo e a teoria da transnormatividade. Pensar,
Fortaleza, v.12. p.134-144, mar., 2007. Disponível em:
Portanto, pragmaticamente, o dualismo exige um “[...] ato de incorporação do ordenamento jurídico interno para a norma internacional ter validade e produzir efeitos no âmbito interno, no direito nacional”.273
Já a teoria monista, que tem como principal expoente Hans Kelsen, foi criada em oposição ao dualismo na escola de Viena. De forma diametralmente oposta ao dualismo, Kelsen não concordava com a divisão entre as duas ordens jurídicas.274 Assim, a doutrina monista é fundamentada na unicidade de um sistema jurídico com hierarquia normativa. Portanto o “[...] Direito Internacional e o Direito interno são dois ramos do Direito dentro de um só sistema jurídico [...] o Direito Internacional se aplica diretamente na ordem jurídica dos Estados, independentemente de qualquer `transformação´ [...]”.275 Isto é, “o Direito Internacional e o Direito interno fazem parte de um mesmo e único sistema [...] pois fazem parte do mesmo complexo jurídico, havendo entre elas uma relação hierárquica, que subordina um ordenamento jurídico ao outro”276, ou seja o Direito Interno ao Direito Internacional.
Contudo a doutrina monista se subdivide basicamente em monismo nacionalista e monismo internacionalista. Entretanto, em matéria de Direitos Humanos ainda há como se falar em monismo internacionalista dialógico.
Para a escola monista nacionalista o Direito nacional de cada Estado soberano tem primazia sobre o Direito Internacional. Assim, a norma externa é aplicada apenas discricionariamente, conforme conveniência e oportunidade do Estado. “Segundo esta concepção, o Direito Internacional não seria mais que uma consequência do Direito Interno”.277
Por sua vez, na doutrina monista internacionalista há primazia do Direito Internacional sob o Direito interno. “Segundo essa concepção, o Direito interno deriva do Direito Internacional, que representa uma ordem jurídica hierarquicamente superior”.278 Portanto, o monismo internacionalista “[...] permite que, a partir do
273 MENEZES, Wagner. O direito internacional contemporâneo e a teoria da transnormatividade. Pensar,
Fortaleza, v.12. p.134-144, mar., 2007. Disponível em:
<http://periodicos.unifor.br/rpen/article/viewFile/1084/1667>. Acesso em: 18 jul. 2018. p.138.
274 Cf. KELSEN, Hans. Teoria geral do Estado e do Direito. Tradução de Luis Carlos Borges. São Paulo:
Martins Fontes, 2000.
275 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. 10 ed., rev., atual. e ampl., São
Paulo: Revista dos tribunais, 2016. p.102-103.
276 MENEZES, Wagner. O direito internacional contemporâneo e a teoria da transnormatividade. Pensar,
Fortaleza, v.12. p.134-144, mar., 2007. Disponível em:
<http://periodicos.unifor.br/rpen/article/viewFile/1084/1667>. Acesso em: 18 jul. 2018. p.137.
277 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, op. cit., p.104. 278 Ibid., p.107.
momento em que surge uma norma internacional, ela passa a produzir efeito imediatamente no direito interno”.279 Assim, “um ato internacional sempre prevalece sobre uma disposição normativa interna que lhe contradiz”.280
Vale ressaltar ainda, que não obstante a teoria monista internacionalista, vista anteriormente, seja avalizada pela majoritária doutrina, ainda há como considerar, no que diz respeito aos direitos humanos, uma variação desta teoria clássica: o monismo internacionalista dialógico, proposto pelo professor Valerio Mazzuoli.281 Esta variação surge porque a doutrina monista internacionalista não diferencia as normas internacionais pelo seu conteúdo, sendo intransigente na prevalência da norma externa sobre a interna, mesmo quando esta é mais benéfica.
Desta forma, para o monismo internacionalista dialógico é possível a prevalência, excepcionalmente, de uma norma interna mais benéfica sobre um tratado de direitos humanos. Esta possibilidade deriva de uma norma de interpretação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969, que contempla o diálogo internormativo e o princípio internacional pro homine ou princípio da primazia da norma mais favorável ao ser humano, dispostos, respectivamente, nas alíneas b e c, do Art. 29 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos:
Artigo 29. Normas de interpretação
Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de: [...]
b. limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados; c. excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo; [...]
Portanto, embora possa parecer, a primeira vista, o monismo internacionalista dialógico não contraria o monismo internacionalista, isto porque “[...] a aplicação da norma interna no caso concreto é concessão da própria norma internacional que lhe é superior, o que estaria a demonstrar [...] uma hierarquia, típica do monismo
279 MENEZES, Wagner. O direito internacional contemporâneo e a teoria da transnormatividade. Pensar,
Fortaleza, v.12. p.134-144, mar., 2007. Disponível em:
<http://periodicos.unifor.br/rpen/article/viewFile/1084/1667>. Acesso em: 18 jul. 2018. p.138.
280 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. 10 ed., rev., atual. e ampl., São
Paulo: Revista dos tribunais, 2016. p.107.
internacionalista, contudo mais fluida”.282 Desta forma, o monismo internacionalista dialógico é uma variação do monismo internacionalista, mas com dialogismo. Diante do exposto, no ordenamento jurídico brasileiro prevalece o monismo internacionalista, sem esquecer-se da sua vertente dialógica quando se tratar de matéria jus-humanista.
Portanto, tratar a Lei nº 13.123/15 como o marco regulatório da biodiversidade, além de pretensioso, é tecnicamente incoerente. Isto porque, ignora todas as outras normas, internas e externas, que versam sobre o assunto. Isto se torna mais significativo ao analisar a questão à luz do monismo internacionalista e da supralegalidade das normas internacionais, como será esmiuçado mais adiante.
Destarte, o mito do marco legal da biodiversidade parece ter uma função política, com forte influência neoliberal, de impor a lei em questão fora do contexto normativo, com o pretexto falacioso de “flexibilizar” as normas para incentivar a pesquisa com o patrimônio genético brasileiro. Quando na verdade o objetivo é facilitar a apropriação da biodiversidade nacional pelos grandes grupos farmacêuticos e agroquímicos transnacionais. Assim, é um discurso político para justificar o novo colonialismo biocultural.
Apesar desta crítica, as referências ao marco legal da biodiversidade nesta tese, se referem à Lei nº 13.123/15.
*
* *
282 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. 10 ed., rev., atual. e ampl., São
4 CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE E SUPRALEGALIDADE DA LEI Nº