O normativismo opera no denominado paradigma de aplicação – um método que, considerando a objetividade do direito dado, utiliza-se da dedução lógica para a realização concreta do direito.
Ora, o cerne desse modelo de pensamento jurídico residia no objetivismo com que se dava a normatividade – em constante reiteração da separação existente entre sujeito e objeto, e da intencionalidade cognitiva que o primeiro direcionava ao segundo, no ato de interpretação. Isso dava um timbre de autonomia material e formal em relação ao contexto histórico-cultural (que perdurou até os desenvolvimentos da Escola Histórica de Savigny demonstrar sua erronia), que acabava por remeter qualquer tentativa de compreensão das leis a uma hipotética vontade dos legisladores, através de indução ou abstração voltada ao desvelo de critérios normativos inscritos, desde sua origem, no texto.
201 CASTANHEIRA NEVES, Antônio. Método Jurídico. In: Digesta: Escritos acerca do pensamento jurídico, da
O ordenamento jurídico apresentava-se como um corpo legislativo cuja normatividade manifesta-se em um sistema de normas gerais e abstratas, a partir das quais deve se operar a dedução da solução para qualquer caso jurídico – dado o dogma da completude deste sistema.
Essa abstratividade e autonomia lhe dão o condão de um sistema normativo puro de caráter essencialmente axiomático – de modo que qualquer conjunto-base de enunciados definidos por um determinado critério de validação normativa pode se tornar axioma desse sistema. E da sua sistematicidade decorre que para cada caso previsto em um Universo de Casos (UC) relacionável ao direito, há a possibilidade de dedução de soluções válidas a partir dos axiomas escolhidos – cuja justificação fica a cabo de uma recondução lógico-dedutiva até a norma fundamental dessa estrutura. Como ensina Lourival Vilanova202, “uma proposição normativa só pertence ao sistema se podemos reconduzi-la à proposição fundamental”.
Essa autonomia tem outra consequência importante: nega a possibilidade de uma decisão constitutiva de direito, mas tão somente aplicativa de um direito pressuposto e objetivado, haja vista que um ato novador que construa uma norma sem correlação lógico- dedutiva com os axiomas estaria por operar em uma hipotética lacuna que é, por premissa desse modelo, negada pelo dogma da completude. Na precisa colocação de Baumgarten203:
Das Jus ist der abstrakte Rechtssatz, das factum der konkrete Tatbestand an dem er sich verwirklicht. Ist einmal über das jus und über das factum völlige Klarheit geschaffen, dann vollzicht sich die Subsuntion des letzteren unter das erstere im normalen Denken ohne weiteres, die nähre Analysierung dieses Vorgangs interessiert die Logik und die Psychologie; für die allgemeine Rechtslehre bietet kein Problem204.
Castanheira Neves205 aponta algumas características desse método:
a) postula-se um “platonismo de regras” ou um platonismo de normas, ao pensar-se que o direito existe inteiramente e em si no sistema das normas jurídicas independentemente da sua realização concreta [...]; b) pensa-se a sua realidade e modo de existência como uma realidade e uma existência racional-abstracta [...]; c) essa sua realidade pressuposta na abstracta idealidade sistemática das normas, e que só nessa abstracção existe, é objeto
202 VILANOVA, Lourival. Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo, p. 126. 203 BAUMGARTEN, Arthur. Die Wissenschaft vom Recht und ihre Methoden, p. 202.
204 Tradução Livre: “O direito é a proposição jurídica, o fato é da hipótese concreta em que é realizado. Uma vez
criado o direito e o fato com total clareza, então se dá subsunção do último sob o primeiro no pensamento normal, sem mais delongas, interessando a análise desse processo a lógica e psicologia, para a teoria geral do direito não oferece problema”.
205 CASTANHEIRA NEVES, Antônio. Teoria do Direito: Lições Proferidas no Ano Lectivo de 1998/1999, p.
do conhecimento jurídico [...]; d) ao que se segue, por exigência prática, [...] – ao prius da subsistência do direito nas normas do sistema jurídico, e nela única e totalmente conhecido, segue-se o posterius da sua aplicação [...]; e) e aplicação que deverá ser lógico-dedutiva [...]
Esse pensamento transforma a totalidade de fenômenos que compõe a realidade em um conjunto de fatos discretos que podem subsumir-se à descrição construída no antecedente de uma norma geral e abstrata, em uma decomposição analítica, de modo que, na estrutura da norma, a proposição-hipótese funciona como descritor de fatos, assentando-se no modo ontológico da possibilidade, enquanto proposição-tese prescreve relações intersubjetivas, estabelecendo obrigações, permissões e proibições.
Assenta-se o normativismo, pois, em uma dicotomia derivada daquela nascida no racionalismo moderno, entre razão (lógico) e fatos (empírico), que esse pensamento jurídico limitou a converter em normas-fatos206. Isto acaba por gerar uma autonomia intencional perante objetivos e compromissos que não sejam os inspiradores dos axiomas do sistema, como objetivos políticos, sociológicos, econômicos, etc.
Essa metódica tem, pois, dois momentos fundamentais:
a) um momento intencional de redução do jurídico a estruturas e categorias formais – o jurídico seria essencialmente forma – para que pudesse ele subsistir e pensar-se com independência do seu conteúdo contingente, ou sem subordinação aos aleatórios fins que através dele se pretendessem atingir. [...]; b) um momento estritamente metódico de identificação do noético próprio do pensamento jurídico a um operar puramente lógico, ou de identificação da sua racionalidade a esquemas tão só lógico-dedutivos – desse o imediato deduzir das soluções jurídicas particulares de normas gerais e abstractas tidas por premissas até ao assimilar dessas normas pelo sistema conceitual da dogmática e de modo que também sistemático- conceitualmente (i.e., lógico-dedutivamente) se pudesse enquadrar e orientar toda a aplicação do direito207.
A elaboração minuciosa de conceitos e institutos jurídicos de caráter formal, pela dogmática normativista, tinha o objetivo de garantir a unidade do sistema e a sua autossubsistência – ou seja, um sistema quase que absolutamente autorreferente208, com exceção dos axiomas primitivos.
206 CASTANHEIRA NEVES, Antônio. Matéria de facto – Matéria de Direito. In: Digesta: Escritos acerca do
pensamento jurídico, da sua metodologia e outros, p. 321 et seq.
207 Idem. Método Jurídico. In: Digesta: Escritos acerca do pensamento jurídico, da sua metodologia e outros, p.
305.
208 CASTANHEIRA NEVES, Antônio. Pessoa, direito e responsabilidade. In: Digesta: Escritos acerca do
Ao passo que os conceitos e institutos garantiam a subsistência autorreferente do sistema, o esquema lógico-dedutivo de aplicação garantia a impenetrabilidade de considerações axiológicas e valorativas no momento da decisão, tanto que mesmo Kelsen209, ao reconhecer uma moldura normativa de decisões possíveis, atribuiu ao arbítrio do julgador a escolha de um deles – “pelo que é conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possível”.
Em síntese, as coordenadas metodológicas do normativismo são as seguintes:
1) o direito seria [...] uma entidade racional subsistente em si [...] i.é, como um sistema autónomo perante heterônomas referência ético-culturais, político-sociais, económicas, etc.; 2) nessa sua dogmática-racional subsistência, o direito constituiria um sistema normativo unitariamente consistente (sem contradições), pleno (sem lacunas) e fechado (auto- suficiente); 3) o pensamento jurídico, em si mesmo, teria correlativamente uma índole objetivo-intelectual e lógico-teorética [...] pertenceria à “razão teórica” e não à “razão prática” [...] o discurso jurídico seria um discurso puramente “sintático”, um discurso “formal” e não “finalístico”; 2105) a realização histórico-concreta do direito reduzir-se-ia a uma aplicação lógico dedutiva ou subsuntiva do direito assim prévio e abstractamente determinado (num momento hermenêutico) e sistemático-conceitualmente conhecido (num momento dogmático)211.
Entretanto, o enfraquecimento do paradigma moderno-racional acabou por se confrontar com uma série de críticas ao seu método, sejam elas de ordem analítica ou metodológica.
Analiticamente, a crítica dirigiu-se inicialmente ao procedimento lógico- dedutivo de aplicação, buscando demonstrar a irracionalidade presente nesse processo, pois por mais que a dedução a partir dos axiomas se desse em consonância com a lógica, a escolha do ponto de partida exigia uma ponderação prática, momentos volitivos ou considerações teleológicas212.
Outro ponto de crítica é a ideia da interpretação da norma de forma abstrata, a partir dos textos legais, sem consideração de circunstâncias outras, quando esse sentido normativo é função das exigências do caso concreto, como aponta Gustav Radbruch213:
209 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 247.
210 Omitiu-se o quarto ponto por ser despiciendo ao que se pretendia informar.
211 CASTANHEIRA NEVES, Antônio. Método Jurídico. In: Digesta: Escritos acerca do pensamento jurídico, da
sua metodologia e outros, p. 308.
212 RÜMELIN apud CASTANHEIRA NEVES, Antônio. Método Jurídico. In: Digesta: Escritos acerca do
pensamento jurídico, da sua metodologia e outros, p. 309.
De fato, uma coisa é, de forma puramente teórica, satisfazer-se com a norma jurídica apreendida a partir de sua fonte ou da pura Lógica, sem preocupação com as consequências e desgraças que ela pode causar; outra coisa é aplica- la na realidade da vida. [...] Esta experiência serve, além disso, para evidenciar o mérito da análise de casos jurídicos, que obriga o jurista incondicionalmente a cotejar seus pontos de vista teóricos com a prática do caso concreto, ao contrário do Direito Legalista, que se apoia somente em casos hipotéticos, gerados pela fantasia ou pela recordação.
Crítico ferrenho do método do normativismo foi o autor francês François Gény214, que, criticando a imutabilidade do direito que esse método propiciava, determinava que a elaboração sistemática tinha que estar fundada nos objetivos práticos a que se propunha o jurista:
Me parece haber puesto suficientemente em claro com lo que llevo dito, que me he colocado para esto em el terreno de la interpretación del puro derecho positivo: esfera propia del práctico, del magistrado, del jurisconsulto, de todos aquellos que tienen necesidad de deducir soluciones jurídicas aplicables, no ideológica o racionalmente, sino concretamente y a la práctica de las cuestiones que originan los conflictos de intereses humanos215.
E é com o mesmo autor, na obra monumental que marcou o surgimento do Movimento do Direito Livre, que se conduziu a crítica de ordem metodológica, criticando o abuso de considerar dotadas de realidade objetiva permanente, concepções ideais de índole provisional e puramente subjetiva, conduzindo o abuso de reduzir o direito positivo em um número limitado de categorias lógicas essenciais e imutáveis, impróprios para se acomodarem às mutáveis e várias exigências da vida216.
Essa necessidade de uma reabilitação prática do direito, sobre uma índole estratégico-decisória, e não mais pela teorética-conceitual, acaba pôr evidenciar a existência inegável de lacunas no direito, bem como a impossibilidade de as colmatar através do método tradicional.
Em síntese, as principais coordenadas dessa crítica reconstrutiva do método
normativista são as seguintes:
214 GÉNY, François. Método de Interpretación y Fuentes em Derecho Privado Positivo, p. 14.
215 Tradução Livre: “Parece-me haver posto suficientemente em claro o que tenho ditto, que me coloquei para
isso no terreno da interpretação do puro direito positivo: esfera própria do prático, do magistrado, do jurisconsulto, de todos aqueles que tem necessidade de deduzir soluções jurídicas aplicáveis, não ideológica ou racionalmente, senão concretamente e à prática de questões que originam conflitos de interesses humanos”.
a) o direito deixa de ver-se como uma auto-subsistente e lógico-sistemática racionalidade dogmática para se compreender como uma intenção e tarefa práticas (prático-normativas) referidas à comunidade histórica de sua realização [...]; b) esse referência histórico-social da sua intenção prática implica-lhe uma realização problemático-concreta que revela o sistema positivo-legal essencialmente lacunoso [...] tendo correlativamente o sistema jurídico positivo passado a entender-se no modo de um sistema aberto [...]; c) a intenção do direito e a intenção do pensamento jurídico [...] reconhecem-se agora numa essencial unidade intencional – o pensamento jurídico assume a intenção prático-normativa do próprio direito [...]; d) pelo que o pensamento jurídico é ele próprio um pensamento prático [...]; e) o objecto problemático-metodológico capital do pensamento jurídico é a decisão concreta, a judicativo-decisória realização do direito [...]217.
Em uma palavra, deixa a dogmática jurídica abandona seu aspecto teorético, enunciando proposições verdadeiras, e se torna práxis de fundamentação das decisões prático- concretas.
A exposição desses flancos da teoria normativista abriu margens para três diferentes concepções de realização de direito: lógica-analítica, tecnológica e jurisprudencial. A primeira – pensamento prático-analítico - propõe uma recuperação radical, através dos instrumentais metodológicos modernos, a reabilitação do modelo tradicional em uma vertente linguística. A segunda – pensamento tecnológico – mantém seu foco nas exigências político- sociais e na evolução das sociedades e suas demandas, como elementos constitutivos de sua intencionalidade normativa. E a terceira – pensamento prático – repensa o direito sob a perspectiva de uma racionalidade prática, enquanto reabilitação filosófica do direito218.