A relevância de se analisar a atuação do Poder Judiciário durante o Estado liberal encontra-se no fato de se reconhecer a influência da teoria liberal no modo de decisão daquela época e, consoante o magistério de Barroso, também no fato de se compreender as origens do ativismo judicial, que remontam a esse período, cuja principal fonte foi a jurisprudência norte- americana.59
De início, torna-se relevante tecer considerações acerca da diferenciação entre a judicialização e o ativismo judicial. A ideia de judicialização encontra-se relacionada à discussão de temas de largo alcance político e moral sob a forma de ações judiciais. Já o ativismo judicial refere-se à escolha de um modo específico e proativo de se interpretar o texto constitucional.
É importante assinalar que, durante o Estado liberal, se esperava que o magistrado se mantivesse adstrito, ao máximo, à letra da lei. O julgador era conhecido como “a boca da lei” (bouche de la loi), ou, consoante o magistério de Côrtes, ao juiz júpiter não era permitido interpretar a legislação ou tecer considerações acerca de sua repercussão social.60
O leading case Lochner versus New York, de 1905, denominou um período – Era Lochner – marcado pela invalidação de atos normativos considerados como intervenções desarrazoadas, desnecessárias e arbitrárias no direito de propriedade e na liberdade contratual.
58 BURDEAU, George. O Liberalismo. Tradução de J. Ferreira. Sintra: Publicações Europa-América, 1979. p.
98.
59 BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática
da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 335.
60 CÔRTES, Vítor Augusto Passos Villani. Ativismo judicial: do neoconstitucionalismo ao neoprocessualismo.
De acordo com Moro o Poder Judiciário encontrava-se impregnado pelo liberalismo econômico. 61
No mesmo sentido é o magistério de Godoy quando afirma que a Era Lochner “cristalizou doutrinas liberais do laissez-faire”.62
Deve-se assinalar que a Era Lochner foi inicialmente marcada por um quadro de aumento das atividades de comércio e indústria nos Estados Unidos, e a liberdade de mercado parecia ser a fórmula ideal e exclusiva para o progresso do país. Até mesmo os membros da Suprema Corte professavam uma fé indiscriminada no poder do mercado de se autorregulamentar. Assim, durante esse período, predominou, na Suprema Corte Americana, uma doutrina liberal totalmente avessa à intervenção estatal nos contratos celebrados entre particulares – inclusive nos contratos que dispunham sobre matéria trabalhista – bem como na regulação estatal de preços. Tal concepção sustentava ser obrigação do governo demonstrar que, mediante uma lei regulatória, se estaria buscando um objetivo público, bem como que haveria uma relação de meios e fins entre a lei e esse objetivo.63
Então, no caso Lochner versus New York , discutiu-se a constitucionalidade de uma lei editada na cidade de Nova Iorque, que fixava a jornada máxima de trabalho para os padeiros, cuja controvérsia teve início quando a Legislatura de Nova Iorque promulgou, em 1897, à unanimidade, o Ato Bakeshop, que regulamentava condições sanitárias nas padarias e também proibia os trabalhadores de exercerem a atividade por mais de dez horas diárias ou mais de sessenta semanais.64
Joseph Lochner, dono da Lochner’s Home Bakery, em Utica, foi indiciado sob acusação de violar o ato em questão, por exigir que um empregado trabalhasse mais de sessenta horas semanais. Foi multado e em uma segunda infração, decidiu recorrer. Todavia, a condenação foi confirmada pela Corte de Apelação (Appellate Division of the New York
Supreme Court) por maioria. Em segundo recurso, no qual sucumbiu também por maioria,
decidiu levar o caso à Suprema Corte.65
61 MORO, Sergio Fernando. Afastamento da presunção de constitucionalidade da lei. Jus Navigandi, Teresina,
ano 5, n. 40, p.1, mar. 2000. Disponível em: <htpp://jus.uol.com.br/revista/texto/117>. Acesso em: 23 jun. 2011.
62GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito comparado. Introdução ao direito constitucional norte-
americano. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1515, 25 ago. 2007. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/10282>. Acesso em: 17 jul. 2011.
63 APPIO, Eduardo; prefácio Luiz Guilherme Marinoni. Direito das Minorias. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. p. 147.
64 MCBRIDE, Alex. Lochner v. New York (1905). The Supreme Court. Dec. 2006. Disponível em: <http://
www.pbs.org/wnet/supremecourt/capitalism/landmar lochner.html> Acesso em: 17 jul. 2011.
65 THE SUPREME COURT HISTORICAL SOCIETY. The Fuller Court, 1888-1910. Disponível em:
<http://www.supremecourthistory.org/history-of-the-court/history-of-the-court/the-fuller-court-1888-1910>. Acesso em: 23 jun. 2011.
A insurgência perante a Suprema Corte foi baseada na Décima-Quarta Emenda da Constituição, que prevê que “[...] nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of Law [...]” 66;67.
A Suprema Corte, por votação de 5 a 4, decidiu que a lei limitadora da jornada não constituía exercício legítimo do poder de polícia.68
De fato, o relator da decisão, Juiz Peckham, considerou que a lei interferia na liberdade de contrato e, com base na Décima Quarta Emenda, asseverou que o Estado não poderia retirar do indivíduo sua liberdade e propriedade sem o devido processo legal, o que o estado de Nova Iorque estaria fazendo ao restringir as horas de trabalho em padarias. No mérito, ponderou que pão limpo e saudável independia das horas trabalhadas pelos padeiros, não havendo poder de polícia capaz de justificar a limitação. Assim, declarou a inconstitucionalidade da lei.69
Nesse sentido, concordaram os juízes John Marshall Harlan e Oliver Wendell Holmes Jr. O primeiro mencionou provas de que as condições às quais os trabalhadores eram submetidos lhes acarretavam problemas oftalmológicos e pulmonares, devendo a Legislatura de Nova Iorque regulamentar o exercício da profissão. Por sua vez, o Juiz Wendell dissentiu separadamente, aduzindo que a Constituição não tinha por finalidade encampar uma teoria econômica em particular, que as leis deveriam repousar sobre ideias originais, e até mesmo chocantes, além de serem constitucionais. 70
Desse modo, o cerne dessa questão envolvia a análise de dois valores: a liberdade de contratar e a razoabilidade do poder de polícia estatal, ao fixar um limite máximo para a jornada de trabalho dos padeiros.
Embora houvesse uma relação entre a jornada de trabalho dos padeiros e suas condições de saúde, a Suprema Corte norte-americana não a reconheceu e rechaçou também a existência de uma relação de meios e fins, conforme alegado pelo governo norte-americano. Ademais, o Tribunal afirmou que havia outros meios menos gravosos para resguardar a saúde
66 “[...] nenhum Estado privará qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal
[...].”
67 UNITED STATES OF AMERICA. Constitution of United States. Amendments 11-27. The Charters of
Freedom. Disponível em: < http://www.archives.gov/exhibits/charters/constitution_amendments_11-27.html>. Acesso em: 23 jun. 2011.
68 MCBRIDE, Alex. Lochner v. New York (1905). The Supreme Court. Dec. 2006. Disponível em: <http://
www.pbs.org/wnet/supremecourt/capitalism/landmar lochner.html> Acesso em: 17 jul. 2011.
69 GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito comparado. Introdução ao direito constitucional norte-
americano. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1515, 25 ago. 2007. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/10282>. Acesso em: 17 jul. 2011.
70 THE SUPREME COURT HISTORICAL SOCIETY. The Fuller Court, 1888-1910. Disponível em:
<http://www.supremecourthistory.org/history-of-the-court/history-of-the-court/the-fuller-court-1888-1910>. Acesso em: 23 jun. 2011.
daquele grupo, sendo a lei inconstitucional. A Corte, ainda salientou, que a liberdade de contratar era a regra geral, e a sua limitação deveria ser restritivamente interpretada. É importante observar que o Pretório Excelso considerou que o governo estava se respaldando, de maneira indevida, no poder de polícia e que a real intenção da norma objurgada era interferir em um contrato de trabalho, o que violaria a cláusula do devido processo legal.
Com efeito, em uma série de outros casos, a Corte Máxima Americana estabeleceu que a cláusula do devido processo legal não representava somente uma garantia procedimental, mas também uma limitação substantiva no tipo de controle que o governo poderia exercer sobre os indivíduos.71
Acerca da cláusula do devido processo legal substantivo, impende ressaltar que seu estudo se mostra indispensável para a compreensão de um contexto mais amplo de proteção dos indivíduos com base na interpretação que a Suprema Corte realizou sobre o que seria um processo justo. O devido processo, em sua perspectiva procedimental, tem por objetivo garantir o cumprimento de procedimentos justos.
Já do ponto de vista substantivo, a cláusula confere poder aos magistrados para procederem à análise intrínseca da lei – ou do ato administrativo –, declarando inválida a lei que julguem injusta em si mesma. Essa cláusula foi interpretada pelos juízes da Suprema Corte como limitadora tanto de substância quanto de procedimento, o que sujeita os atos do governo ao exame substantivo sempre que restringirem os direitos considerados pela Corte como fundamentais, cuidando-se de construção tipicamente norte-americana que, embora severamente criticada durante a Era Lochner, possibilitou progressos em defesa das minorias no final do século XX e assumiu importante papel ao garantir que os indivíduos exigissem do governo atuação mais justa nas atividades legislativa e executiva, diante da relevância da vida, da liberdade ou do patrimônio dos afetados pela atuação estatal.72
Nesse raciocínio, a jurisprudência constitucional da Era Lochner foi marcada pelo uso do devido processo legal para invalidar a legislação considerada violadora das liberdades econômicas, particularmente da liberdade contratual.
Até 1937, a Corte Máxima dos Estados Unidos utilizou a cláusula do devido processo legal substantivo para invalidar leis e atos normativos que permitissem a ingerência estatal na economia. Entretanto, a Grande Depressão, conforme será estudado no capítulo seguinte,
71 MCBRIDE, Alex. Lochner v. New York (1905). The Supreme Court. Dec. 2006. Disponível em: <http://
www.pbs.org/wnet/supremecourt/capitalism/landmar lochner.html> Acesso em: 17 jul. 2011.
72 APPIO, Eduardo; prefácio Luiz Guilherme Marinoni. Direito das Minorias. São Paulo: Revista dos
alterou o posicionamento dessa Corte, que, de acordo com Appio, passou a ser “em proveito da deferência judicial e da presunção da constitucionalidade das leis”.73
Dessa maneira, após o julgamento do caso West Coast Hotel v. Parish (1937), no qual a Suprema Corte Americana decidiu pela constitucionalidade da lei estadual, que fixava um salário mínimo para as mulheres trabalhadoras, encerrou-se a Era Lochner, e ganhou repercussão o entendimento segundo o qual as leis tinham por objetivo a superação das desigualdades entre os particulares ou a proteção de determinadas classes, com a finalidade última de proteger o bem público.74