É sistema oriundo dos Séculos XII e XIII a partir do renascimento que principiou na Europa ocidental a promover a formação de um direito erudito, fruto do trabalho das universidades para as quais, em descrédito ao direito consuetudinário, grande prestigio assumiu o direito romano,
325 DAVID, obra citada, páginas 351/355, a destacar:
Tal como no continente europeu, existem ramos em que as regras de direito são estáveis e outros em que elas o são menos. As possibilidades de evolução podem ser ilimitadas, ou mesmo retardadas, por determinado tempo, por uma lei ou por uma decisão judiciária, no que respeita a esta ou àquela questão particular. Muito depende também da psicologia do juiz que tem de estatuir: existem na Inglaterra “bons juízes”, dispostos a admitir facilmente novas distinções e a lançar as bases de novos desenvolvimentos; outros – a maioria – são mais reservados, dotados de um espírito mais conservador; eles lá estarão para temperar as ousadias dos seus colegas mais progressistas.
A técnica das distinções está ligada, por uma estreita relação, com a análise que fizemos da legal rule no direito inglês. Pelas distinções que propõem, os juristas ingleses esforçam-se por limitar, de modo cada vez mais estrito, o alcance e o enunciado de uma regra que lhes parece, sempre, ter sido elaborada originariamente em termos muito genéricos. Não é por acaso que a concepção da legal rule no direito inglês é mais restrita que nossa concepção de regra de direito. Esta concepção não só é natural, mas
inclusive por fundar o direito canônico. É assim que se passa a estudar o Direito no ocidente europeu, passando a ter feição de direito nacional a partir do século XVII326.
No desenvolvimento deste sistema grande importância teve a escola de direito natural principalmente em produzir para o direito público - obra regulatória à altura da elaborada a partir do direito romano no que respeita ao direito privado327 - , com forte influência da construção elaborada em Inglaterra no que respeita às liberdades; da mesma forma, promoveu seu anseio natural: a positivação e codificação do direito ensinado nas universidades a permitir a expansão planetária do sistema romano germânico; a respeito vale reproduzir o ensinamento de René David:
A escola do Direito Natural manifesta a vontade de transformar em direito positivo o direito que se ensina nas universidades. Com essa finalidade, mostra-se disposta a admitir outra inovação, a de que o
necessária num direito jurisprudencial. A teoria das fontes do direito inglês é a resultante lógica desta concepção.
326 DAVID, obra citada, páginas 29/34. No mesmo sentido, GILISSEN, obra citada, página 203; valendo acrescentar aqui seus ensinamentos:
Este direito erudito apresentava algumas vantagens em relação às centenas ou mesmo milhares de direitos locais:
- era um direito escrito, enquanto os direitos das diferentes regiões da Europa eram, ainda, na sua maior parte, consuetudinários, isto é, não escritos, com todas as conseqüências que derivam da incerteza e da insegurança do costume;
- era comum a todos os mestres (com reserva de algumas variantes da interpretação); aparecia assim, e foi aliás reconhecido finalmente, como o direito comum (ius comune) da Europa continental;
- era mais completo que os direitos locais, compreendendo numerosas instituições que a sociedade feudal não conhecida (ou que já não conhecia) e que as necessidades do desenvolvimento económico tonavam úteis; o direito erudito pôde assim desempenhar a função de direito supletivo para colmatar as lacunas das leis e costumes locais; - era mais evoluído, porque tinha sido elaborado com base em textos jurídicos que
reflectiam a vida duma sociedade muito desenvolvida, na qual a maior parte dos vestígios das sociedades arcaicas tinham desaparecido; aparecia assim como o direito útil ao progresso económico e social, em relação às instituições tradicionais da Idade Média.
327 Provenientes do direito romano, com o fim de distanciar da regulação das leis as relações entre governantes e governados, administração e administrados.
soberano é competente para afirmar o direito e para o reformar no seu conjunto. Na verdade, este poder lhe é reconhecido para que ele exponha os princípios da lei natural: trata-se, como diz Cambacérès um “código da natureza sancionado pela razão e garantido pela liberdade”. Porém, uma vez admitido este poder, será fácil afastá-lo deste fim; o legislador irá servir-se dele, fora de qualquer preocupação das “leis naturais”, para transformar as bases da sociedade.328
Em razão disto, perdeu-se a tradição de serem as universidades quem orientavam na procura do direito justo, passaram com o tempo a praticar a exegese do texto legal – postura própria do auge juspositivista - deixou-se, ainda, de ver o direito como norma de conduta e, portanto, supra-estatal, o direito passou a ser nacional formulado a partir do positivismo legislativo a identificar o comando do soberano, deixando-se de confundi-lo com justiça.
E foi com a colonização dos novos territórios pelos países europeus que este modelo de direito se expandiu pelo mundo, em especial para os continentes centro sul americanos.
Com o envelhecimento dos códigos ressurge a função da doutrina e da jurisprudência na compreensão do direito, têm-se a mudança de paradigma da justiça comutativa para a justiça
328 Bis in iden, página 52. No mesmo sentido, GILISSEN, obra citada, páginas 204, ensina: ...
- a preponderância da lei impõe-se sobretudo pela extensão do poder dos reis e dos grandes senhores; a noção de soberania, que se desenvolve nos séculos XIII e XIV, reconhece-lhes o poder de impor regras de direito aos seus súditos, “porque assim lhes agrada” e “o rei é fonte de toda a justiça”.
distributiva, a multiplicação de convenções internacionais, o exercício da comparação dos direitos; a transformação do sistema é perpétua trazendo, inclusive, uma série de matizes na caracterizações do sistema de direito nacional sem, no entanto, ter eliminado a unidade do sistema na família romano-germânica de direito.
Vale realçar como características deste sistema ser o direito positivado a fonte primeira do direito, a competência do Legislativo para dizê-lo e determiná-lo – a partir da prática judicial ou extrajudicial -, tendo o direito função modificadora da sociedade e instituidora do Estado.
Os membros desta ‘família’ têm em comum as grandes divisões de áreas do direito; a distinção entre direito público e privado; a concepção da regra de direito como, mais que para a solução de casos concretos, norma de conduta - na explicação de René David:
Um código, na concepção romano-
germânica, não deve procurar a solução de todas as questões concretas que se apresentarão na prática; a sua função é formular regras, suficientemente gerais, ordenadas em sistema, que se tornem acessíveis à descoberta e ao conhecimento, para que destas regras, por um trabalho tão simples quanto possível, juízes e cidadãos deduzam facilmente o modo como tal ou qual dificuldade concreta deve ser resolvida. 329(grifo nosso)
329 DAVID, obra citada, página 81.