Andre temaer som kom opp i intervjuet

Tendo em conta as posições defendidas pela Doutrina, a criminalização do enriquecimento injustificado parece não ser possível no nosso país.

Posição de Augusto Silva Dias

De acordo com este Autor, o fundamento da incriminação do enriquecimento injustificado colide frontalmente com a presunção de inocência e os seus corolários, porque reside na combinação da presunção de proveniência criminosa dos ganhos e da incapacidade ou dificuldade de o arguido a ilidir.

Deste modo, o fundamento da incriminação do enriquecimento ilícito inverte o ónus da prova, fazendo-o recair sobre o agente, pois o ilícito-típico passa a consistir na não justificação ou na justificação não convincente da incongruência patrimonial.

Na sua opinião, considerar que o ilícito-típico é constituído pela incongruência entre património actualmente possuído e património anteriormente declarado, significa erguer o crime sobre bases inconstitucionais, porque a CRP, não só garante a todos o direito à propriedade privada, como veda a criação de crimes de mera suspeita.

Um outro problema que, de acordo com este Autor, se levanta na incriminação do enriquecimento ilícito, prende-se com o facto de a incriminação se fundar na suspeita de que a desproporção patrimonial resulta da prática de crimes.

Segundo o Autor, a previsão desta incriminação consagra um princípio de oportunidade, dificilmente sustentável perante o artigo 219º nº 1 da CRP.

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Posição de Germano Marques da Silva

De acordo com esta posição, se o combate à corrupção, aos tráficos e à fraude, é legítimo e se os instrumentos clássicos se mostram insuficientes, parece razoável que se procurem novos instrumentos, pelo que seria considerada legítima a incriminação desse enriquecimento anormal, desde que na formulação do tipo fossem respeitados os princípios fundamentais do nosso sistema jurídico, o que não é fácil e exige muita arte na formulação do tipo112.

Segundo este autor, a questão fundamental não reside, assim, na legitimidade, em teoria, da consagração deste tipo de ilícito, mas por uma parte, da sua formulação em concreto, por outra, da necessidade e conveniência, e finalmente, da sua eficácia.

Para o autor, as principais dificuldades de formulação de um tipo incriminador do enriquecimento ilícito consistem no seguinte:

- o conceito de aumento de património desproporcionado, anormal ou significativo (conforme o qualificativo feito nos vários projectos e na Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção), por configurar um tipo tão aberto, seria inconstitucional por violação do princípio da legalidade, na sua vertente de lei certa;

- a avaliação do património, que pressupõe uma devassa ao património dos visados, antes da declaração (não só ao património do declarante, mas também ao património do seu agregado familiar);

- pelo facto de o enriquecimento ilícito ser um crime autónomo, seria difícil conjugar, este crime com os crimes subjacentes, quando se prove que o enriquecimento teve por causa factos criminosos.

Segundo esta posição, seria mais razoável, mais justo e mais eficaz, que primeiro, em lei tributária, se impusesse a obrigação, a todos os cidadãos, de terem um inventário dos seus bens, com o que se preveniria, não só aquele tipo de crimes, mas muitos outros, nomeadamente a fraude fiscal, que consta ser um mal muito generalizado e certamente não menos grave do que alguns dos crimes indicados no artigo 1º da Lei nº 5/2002 (por exemplo, contrabando).

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“Seria muito estranho que o crime de enriquecimento ilícito fosse preconizado numa Convenção das Nações Unidas, se a sua consagração nos sistemas jurídicos particulares fosse incompatível com os princípios fundamentais do Direito Penal”. Nas palavras de Germano Marques da Silva - “Homenagem de Viseu a Jorge Figueiredo Dias”, p. 50.

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Assim, conclui que não será necessária e conveniente uma nova incriminação com as dificuldades dogmáticas e de eficácia que suscita.

Posição de Pedro Caeiro

Segundo este autor, existe forte probabilidade de a incriminação do enriquecimento ilícito prejudicar a repressão da corrupção.

No seu entender, diversamente do que sugere o nome proposto, nenhum dos projectos incrimina o enriquecimento ilícito, mas sim o enriquecimento cuja origem se ignora. Com efeito, só pode falar-se de enriquecimento ilícito quando se conhece a respectiva fonte (corrupção, tráfico de influência), e, nestes caos, a nova incriminação mostra-se evidentemente desnecessária.

Em primeiro lugar, configurado como um crime de suspeita, o crime de enriquecimento ilícito constitui uma irremissível violação da presunção de inocência, porquanto a punição não decorre daquilo que o agente fez, mas sim daquilo que, salvo prova em contrário, se presume ter ele feito, ou seja, os crimes não esclarecidos geradores do património incongruente.

Esta construção do tipo legal, levada a cabo pelos diferentes projectos, tem suscitado reservas, em virtude de uma pretensa “inversão do ónus da prova”, porque existiria uma presunção implícita de que o património incongruente foi adquirido ilicitamente, cabendo ao arguido provar a origem lícita dos bens.

Acontece que, na prática, será o arguido a tentar provar a origem lícita do património, pois é ele que tem um interesse directo nessa prova e os meios necessários para o fazer. Contudo, não se trata de uma inversão do ónus da prova, pois o processo penal português não é um processo de partes, por conseguinte, nem o Ministério Público, nem a defesa têm o ónus de provar coisa alguma.

Na sua opinião, mesmo não existindo uma inversão do ónus da prova, nem por isso as propostas de criminalização do enriquecimento injustificado deixam de ser passíveis de fortes objecções, tanto do ponto de vista da sua legitimidade, como do da sua eficácia.

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Quanto à legitimidade, porque nenhum dos projectos aponta de forma clara e concreta o bem jurídico ofendido por este crime. Segundo o Autor, “a punição do enriquecimento ilícito assemelhar-se-ia a uma espécie de homenagem póstuma ao bem jurídico desconhecido”. De acordo com esta posição, “a detenção de um património incongruente com os rendimentos lícitos do detentor, cuja origem se desconhece, constitui um indício da prática de crimes anteriores, que por isso devem ser investigados. Mas, tal detenção, em si mesma, e por mais que provoque a exasperação das instâncias formais de controlo, não ofende bem jurídico algum”.

Quanto à eficácia, porque a incriminação do enriquecimento ilícito envia um péssimo sinal às autoridades judiciárias e policiais. Segundo o Autor, se os tribunais levarem a sério as formulações propostas, dificilmente haverá condenações, pois todas exigem a prova de que o património excedente não resulta de meios lícitos.

Por outro lado, na opinião deste Autor, em sentido oposto a Germano Marques da Silva, “um dever geral de revelação da proveniência dos bens detidos por cada cidadão, ou um dever especial do funcionário público, embora se mostrem consistentes com a actual obsessão pela transparência, não são compatíveis com um Estado que se reclama do princípio liberal”.

Assim, conclui que uma norma que preveja um crime de enriquecimento ilícito com uma estrutura deste género será ilegítima, fortemente selectiva, provavelmente ineficaz, e em nada contribuirá para a credibilização da justiça.