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No capítulo da proteção da pessoa dos filhos, o legislador deixou de contemplar a possibilidade de instituir guarda compartilhada. Esta modalidade de guarda implica em dois vetores: uma maior e efetiva participação do não guardião na vida da criança e um sistema mais freqüente e de melhor qualidade nos contatos entre pai e filho.396

A vantagem da guarda compartilhada é que se quebra o modelo da guarda convencional, no que diz respeito à educação, à saúde, às atividades culturais, religiosas, lazer, enfim, a respeito da rotina da criança, pois no modelo da guarda compartilhada ambos os pais decidem estes assuntos.397

396_{“Apesar de uma disputa ser simbolizada pela palavra ‘versus’ que significa duas partes adversas em}

pólos opostos de uma linha, existe de fato uma terceira parte da qual seus interesses e direitos faz da linha um triângulo. Aquela pessoa, a criança que não é uma parte oficial para legislação, mas que o bem-estar está nos olhos da controvérsia, tem o direito de compartilhar os cuidados com seus pais quando ambos estão em condições de oferecê-lo. Inerente a política pública expressa, está o reconhecimento do direito da criança de acesso e oportunidade igual com ambos os pais, o direito de ser guiada e cuidada por ambos os pais, o direito de ter suas grandes decisões feitas pela sabedoria, julgamento e experiência de ambos os pais. A criança não perde esse direito quando os pais se divorciam”. Parecer proferido pela juíza Dorothy T. Beasley – Disponível em: <http://www.apasepr.com.br/pareceres.asp> Acesso em: 07.08.2003.

397_{“Sob a óptica dos filhos, a vantagem está expressa no direito de convivência acima referido, direito este}

que, segundo alguns estudos, ‘parece ser um aspecto determinante de ajustamento das crianças ao divórcio’ de seus pais. (...) Ou seja, a guarda compartilhada reduziria as dificuldades que as crianças normalmente enfrentam em se adequarem às novas rotinas e aos novos relacionamentos após a separação dos seus genitores. Sob a óptica dos genitores, as vantagens são de três tipos, segundo estudo canadense publicado por BASTIEN e PAGANI (1996). São elas: I – redução do stress e do acúmulo de papéis do genitor que é guardião único; II – favorecer a que ambos os genitores compartilhem a educação dos filhos, e III – ambos os genitores ficam mais satisfeitos, especialmente se decidirem entre si por tal tipo de guarda e não for uma decisão judicial.” [BRUNO, Denise Duarte. Guarda compartilhada. in Revista Brasileira de Família – Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 3, n. 12, janeiro e março de 2002, p. 31].

A escolha da escola, do médico, das atividades extracurriculares e do lazer é feita pelos genitores consensualmente. O não-guardião deixa de ser um espectador dos acontecimentos para ser participante e responsável. Com efeito, é dele também o dever/direito de cuidar dos interesses e necessidades da criança. Além disso, o não guardião se insere no cotidiano da criança, levando ou pegando o filho em suas diversas atividades, participando e opinando nas relações com a escola, igreja, escolha de médicos etc.

É certo que o filho mora efetivamente com um dos pais. Mas está com o outro genitor mais vezes e em melhores condições. Quebra-se a visita quinzenal. Estabelece-se uma rotina em que a criança está com o pai, na casa deste, por exemplo, pelo menos duas vezes por semana, parte delas com pernoite.

A casa do pai ou da mãe, se possível, está disposta de modo que o filho possa senti-la como também sua. Nela tem seu quarto, sua cama, seus brinquedos, objetos de seu interesse e necessidade. A criança não vai visitar o pai em um local que basicamente lhe é estranho, ou pouco familiar, nem por pouco tempo, vai conviver na plenitude da relação paterno-filial com aquele genitor. Mantendo suas coisas, tendo seu quarto, podendo receber seus amigos, desenvolver suas atividades rotineiras, a casa do pai não guardião é também vista e sentida como sua casa.

É ponto importante: acréscimo da quantidade dos contatos, na casa do pai ou mãe não guardião, disponibilizada ao filho como também sua. Ademais, com o filho próximo fisicamente, porque os contatos são muito freqüentes e com qualidade, mantendo sua participação e responsabilidade em todas as atividades do filho, o pai ou mãe não deixam de sê-los, não se tornam pai ou mãe formal, ou pai ou mãe visita. Os vínculos de afeto se preservam.

Pode-se concluir afirmando que na guarda compartilhada há a tendência de diminuição de novos conflitos judiciais, porque o pai ou mãe que não se sente excluído não tem necessidade do revide, nem se sente incomodado com o cumprimento de suas obrigações, principalmente financeiras. Ele mantém-se interessado e dedicado ao filho como se casado estivesse.

Errou o legislador. Omitiu-se sobre o assunto, desrespeitando os princípios consagrados na Convenção Internacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, na Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente. Não foi solidário. Uma vez que o ordenamento jurídico não prevê a instituição da guarda compartilhada, considerando o julgador que, em determinado caso, é este o melhor regime, deve estabelecê-lo pouco relevando a inexistência de texto expresso a respeito. Aplica-se o princípio da solidariedade, cria-se a regra e institui-se o regime cogitado.

Assim também se dá no caso do direito de visitas. A lei civil o institui com relação ao genitor não guardião (art. 1.589 CC). Todavia, havendo relevante inconveniente, independentemente da suspensão ou cassação do poder familiar, pode o juiz impedir a visitação como decorrência do dever de solidariedade a que têm direito a criança e o adolescente.

Considere-se, ainda, no caso do art. 1.611 do Código Civil, que o juiz deve deixar de aplicá-lo porque contraria o princípio objeto desta tese, consagrado no artigo 3º, inciso I, da Lei Maior, bem como por violar o artigo 227 da Constituição Federal.

Oportuno se torna dizer que a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, de 1989, estabelece que todas as ações relativas às crianças devem considerar, primordialmente, o melhor interesse da criança, em face dos interesses dos pais. Como defendido ao longo deste trabalho, os interesses sociais, no caso, solidariedade familiar e proteção integral, vêm em primeiro lugar se em conflito com os direitos individuais, no caso, liberdade de cônjuge ou companheiro de decidir se quer conviver ou não com o filho do outro havido fora da relação.

O texto de lei infraconstitucional contraria tais preceitos e, diante da hipótese, o magistrado deve recusar sua aplicação.