Muitas das empresas militares privadas operam numa zona nebulosa, sem códigos de conduta militar, e estão, em muitos aspectos, fora dos sistemas de controlo do país de origem e da comunidade internacional, operando frequentemente em Estados fracos (por exemplo Congo, Serra Leoa, Angola e Colômbia) onde a responsabilidade perante a lei é quase nula (Cohen e Kupçu, 2005). No Relatório Anual de 2006 da Amnistia Internacional é notado que “as políticas dos EUA em nome da segurança minam os direitos humanos, quer nos EUA, quer em muitos países ao redor do mundo. A hipocrisia e o desrespeito, pelos direitos humanos básicos e pelas obrigações legais internacionais, continuam a marcar muitas das operações militares efectuadas por empresas privadas, incluindo a “Guerra ao Terror” dos EUA”. A chamada “Guerra ao Terror” é de facto uma das maiores preocupações no que concerne às violações de direitos humanos (Amnesty, 2008: 3).
Peter Singer considera que as PMI não se encaixam na definição de mercenário, pelo que não são abrangidas pelo direito internacional, devendo-se recorrer, consequentemente, ao nível jurídico do estado. No entanto, a maioria dos governos mundiais não tem leis aplicáveis dentro do seu enquadramento operativo. Além disso, será difícil conduzir uma investigação e preservar as provas de um crime, assim como, fazer a apresentação em tribunal a milhares de quilómetros de distância (Singer, 2004: 12).
Isenberg concorda com Singer, ao afirmar que a melhor opção legal será aplicar a lei nacional uma vez que o estatuto destas empresas é bastante ambiguo em termos de aplicabilidade da lei internacional, ainda que, na situação actual, os regulamentos nacionais defiram em muitos aspectos, nomeadamente em qualidade e efectividade, e em muitos casos nem sequer existem (Isenberg, 2006a: 17, Singer, 2004: 21).
Há, em muitos casos, grandes áreas nebulosas legais devido à complexidade do mercado e, das relações diferentes de financiamento e emprego da força. Nos E.U.A. há uma doutrina legal conhecida como “government contractor” que isenta os contratados de responsabilidades quando operem dentro das especificações governamentais. Como exemplo o caso de Abu Ghraib, Iraque, em que os advogados do Exército Americano consideraram que o Exército não tinha jurisdição sobre os contratados, envolvidos no processo de violação de direitos humanos, e que deviam ser as empresas a disciplinar os seus empregados.
Peter Singer notou que dos mais de 20.000 empregados armados privados, no Iraque, nenhum deles foi processado ou castigado por um crime, ao contrário dos soldados norte-americanos. Se compararmos com uma cidade de tamanho semelhante em número de habitantes, por exemplo Westport, Connecticut (cidade com um rendimento per capita de mais de $70,000 ano), que tem uma taxa de crime de 28 por 1,000 cidadãos, chegamos à conclusão que, ou qualquer um destes 20,000 homens e mulheres no Iraque são os cidadãos ideais, ou há falhas sérias no sistema suposto para os controlar (Singer, 2004: 13). Com efeito, o pessoal destas empresas gozou de imunidade total relativamente às leis iraquianas tal como explicitamente referido no Coalition Provisional Authority (CPA) (CPA, 2004: 4). Várias solicitações foram efectuadas, desde então, para clarificação sobre quem deveria exercer, de facto, jurisdição aplicável às empresas e por que leis deveriam ser processadas, caso fosse necessário (Isenberg, 2006a: 10). De facto, as empresas, abrangidas pelo CPA, estavam a trabalhar no Iraque sobre três níveis de autoridade legal: o direito internacional, a lei nacional do seu país de origem e a lei iraquiana conforme alteração da CPA. Antes de Janeiro 2005, data em que a autoridade passou para o governo eleito do Iraque, o qual é soberano, pelo menos de jure, os tribunais (estabelecidos em 2004) não tinham jurisdição para processar as empresas (Isenberg, 2006b: 11).
No entanto e na falta de um melhor quadro jurídico e mecanismos legais para aplicar a esta indústria, apesar dos seus aspectos diferenciadores em relação aos mercenários, o enquadramento legal existente poderá ser aplicado, uma vez que existem vários instrumentos legais no direito internacional que se referem aos mercenários. As fontes deste direito internacional são tratados, leis internacionais e jus cogens27, os quais podem ser cooptados para o International Court of Justice (ICJ), International Criminal
Court (ICC), European Court of Justice e o European Court of Human Rights (Isenberg,
2006a: 16-22).
De entre os vários clausulados jurídicos salientam-se:
27
jus cogens são as normas imperativas do direito internacional geral. Esta noção está definida pela Convenção de Viena, de 23 Maio de 1969, no artigo 53 (Wikipédia):« Aux fins de la présente Convention, une norme impérative de droit international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des États dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n'est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère. »
• A Convenção de Haia No. V de 1907 (Anexo B) - Convention Respecting the
Rights and Duties of Neutral Powers and Persons In Case Of War on Land -Artigo 4: “neutral powers are prohibited from forming mercenary armies or allowing recruitment of mercenaries on their territory”.
• A Convenção de Genebra, de 1949 (Anexo C) relativa ao tratamento de Prisioneiros de Guerra (POW). Parece ter sido sua intenção conferir aos mercenários o estatuto de POW, “Should any doubt arise as to whether persons, having committed a
belligerent act and having fallen into the hands of the enemy, belong to any of the categories enumerated in Article 4, such persons shall enjoy the protection of the present Convention until such time as their status has been determined by a competent tribunal”.
• A carta da ONU. Artigo 2(4) (Anexo D) “all states shall refrain in their
international relations from the threat or use of force against the territorial integrity or political independence of any state, or in any other manner inconsistent with the Purposes of the United Nations”.
• Resolução 2131 da ONU, de 1965 “No State has the right to intervene, directly
or indirectly, for any reason whatever, in the internal or external affairs of any other State. Consequently, armed intervention and all other forms of interference or attempted threats against the personality of the State or against its political, economic and cultural elements are condemned.”
• Resolução 2465 da ONU, de 1968 especificamente referida a mercenaries “using
mercenaries against movements for national liberation and independence is punishable as a criminal act and that the mercenaries themselves are outlaws”
• Resolução 2625 da ONU, de 1970 “states have a duty to refrain from organizing
or encouraging the organization of irregular forces or armed bands, including mercenaries, for incursion into the territory of another state”
• Resolução 3130 da ONU, de 1970 “The use of mercenaries by colonial and
racist regimes against national liberation movements struggling for their freedom and independence from the yoke of colonialism and alien domination is considered to be a criminal act and the mercenaries should accordingly be punished as criminals”
• Protocolo adicional à Convenção de Genebra, de 8 de Junho de 1977, Artigo
47, (Anexo E) retira o estatuto de POW aos mercenários.
• Iniciativas regionais em Africa:
o Convenção para a eliminação do mercenário em África, de 3 de Junho de 1977.
• Convenção sobre mercenário da ONU, de 4 de Dezembro de 1989, (Anexo F) Convenção Internacional contra o recrutamento, emprego, financiamento e treino de mercenários.
• Roma, Estatuto do ICC (2002). Define agressão, inclui actos praticados pelos mercenários como um acto de agressão.