Analytical results

O princípio da legalidade na atuação da Administração Pública145 é um dos elementos formais do Estado de Direito, que pelo ordenamento pátrio é constituído nas bases do Estado Democrático de Direito. Nesse sentido, as lições de José Joaquim Gomes Canotilho146:

“O princípio da legalidade da administração, sobre o qual insistiu sempre a teoria do direito público e a doutrina da separação de poderes, foi erigido, muitas vezes, em ‘cerne essencial’ do Estado de direito. Postulava, por sua vez, dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios parecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico- constitucional do poder executivo.”

No que toca à atuação da Administração Pública, o princípio da legalidade está estabelecido de forma expressa no artigo 37, caput, entre os denominados princípios constitucionais do Direito Administrativo, estabelecidos como vetores de sua função administrativa. Deve-se atentar para o fato de que a Constituição Federal de 1988, ao tratar “Da organização do Estado” (Título III), reserva o capítulo VII inteiro para especificar expressamente os comandos atinentes à Administração Pública, sendo o referido artigo 37 o primeiro deles, cujo caput assim prescreve:

145

Ver capítulo III, nota de rodapé n. 80.

146

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”

Se, de um lado, o princípio da legalidade genérica aparece como uma garantia ao cidadão de que não terá sua esfera de liberdade atingida pelo Estado exceto quando houver lei autorizadora, do outro lado, visto pela ótica da Administração Pública, esse princípio, de forma expressa, atua como o limite objetivo à atuação da Administração, que somente poderá agir quando autorizada por lei.

Por outro modo, se pelo disposto no artigo 5º, inciso II, a norma construída confere ao particular a permissão para fazer tudo o que a lei não proíbe, garantindo- lhe que a imposição de obrigações apenas decorrerá de lei, combinando-a com o disposto no caput do artigo 37, teremos a norma que veda à Administração Pública impor aos administrados obrigações senão por meio de lei. A Administração, assim, somente está autorizada a agir quando a lei expressamente autorizar, perante os administrados ou mesmo em suas relações internas. É pela observância da lei e dos requisitos nela estabelecidos que poderemos buscar a fundamentação legal da validade da atuação administrativa.

Alberto Xavier, ao tratar do princípio da legalidade no âmbito do Direito Tributário, salienta a legalidade para a atuação da Administração Pública:

“O princípio da reserva de lei, na acepção mais ampla que comporta, exprime – já vimos – a necessidade de que toda a conduta da Administração tenha o seu fundamento positivo na lei, ou, por outras palavras, que a lei seja o pressuposto necessário e indispensável de toda a atividade administrativa.”147

147

Celso Antônio Bandeira de Mello148, enaltecendo a importância do princípio da legalidade para o direito brasileiro, como fundamento do Estado Democrático de Direito, esclarece-nos que, enquanto ao administrado é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, a Administração deve agir somente quando a lei expressamente determinar, exercendo, portanto, uma atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos que não podem ser contrários à lei. São do autor as palavras abaixo:

“No Brasil, o princípio da legalidade, além de assentar-se na própria estrutura do Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo, está radicado especificamente nos arts. 5º, II, 37, caput, e 84, IV, da Constituição Federal. Estes dispositivos atribuem ao princípio em causa uma compostura muito estrita e rigorosa, não deixando válvula para que o Executivo se evada de seus grilhões.”149

Conforme a colocação desse autor, necessária a lembrança de que o citado princípio constitucional, em matéria administrativa, vem reforçado pelo disposto no artigo 84, inciso I, conforme veremos mais adiante. Neste momento, importa dizer que o poder normativo conferido ao Poder Executivo para dar a operacionalidade necessária à sua atuação limita-se à expedição de decretos e regulamentos apenas e tão-somente para possibilitar a fiel execução da lei, ou seja, para dar o cumprimento das leis. Tais decretos e regulamentos, como instrumentos introdutórios secundários, ocupam a base da pirâmide hierárquica dos veículos introdutores de normas, portanto sua edição deve estar sempre atrelada a uma lei que o anteceda, não sendo admitido em nosso ordenamento jurídico um poder normativo do Poder Executivo que inove a ordem jurídica brasileira (os denominados decretos autônomos), criando novos direitos e obrigações.

Hely Lopes Meirelles150 esclarece:

“na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é licito fazer tudo que a lei não

148

Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 96-103.

149

Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 99.

150

proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’, para o administrador público significa ‘deve fazer assim’”.

O princípio da legalidade no âmbito administrativo informa que cabe ao Executivo atuar apenas nos estritos limites da lei. É bem verdade que dentro da atuação administrativa há os denominados atos discricionários, necessários à operacionalização da atuação da Administração em determinados casos. Entretanto, também no exercício de seu poder discricionário, a atuação da Administração Pública será balizada pelas disposições legais, sendo-lhe vedada a atuação à margem da lei.