Outro aspecto relevante é a manutenção do art. 58 do Decreto-Lei n° 7.661/45 pela redação do art. 138 da nova lei: “o ato pode ser declarado ineficaz ou revogado, ainda que praticado com base em decisão judicial, observado o art. 131 desta lei51”. A lei anterior tinha o mesmo teor, mas uma redação mais complexa:
A revogação do ato pode ser decretada, embora para celebração dele hou- vesse precedido sentença executória, ou fosse consequência de transação ou de medida assecuratória para garantia de dívida ou seu pagamento. Re- vogado o ato, ficará rescindida a sentença que o motivou.
Contudo, é necessário examinarmos este dispositivo com cautela, con- forme adverte Mamede (2008, p.541).
51 O art. 131 trata da exceção da possibilidade de rescisão de sentença pelo juízo falimentar quando o ato prati-
cado, embora previsto no rol do art. 129 for oriundo de decisão do Comitê de Credores na análise de Plano de Recuperação: “Nenhum dos atos referidos nos incisos I a III e VI do art. 129 desta Lei que tenham sido previstos e realizados na forma definida no plano de recuperação judicial será declarado ineficaz ou revogado”.
Mencionado o caso de arrematação judicial de bens penhorados, a norma não terá aplicabilidade se não for demonstrada a existência de fraude. De fato, se pudesse ser revogada a sentença que homologa o resultado de arremata- ção de bens penhorados por simples decisão interlocutória do juiz falimentar – com base na literalidade do art. 138 – ninguém mais, em sã consciência, “se apresenta- ria à praça de bens de devedores passíveis de terem a sua falência decretada”. Por outro lado, à primeira vista, parece-nos que há uma antinomia en- tre o art. 138 da lei falimentar com os arts. 467 e 468 do Código de Processo Civil, que definem a coisa julgada material:
Art. 467 – Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordi- nário.
Art. 468 – A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas.
A possibilidade de um juiz de primeira instância “revogar” a sentença proferida por outro juiz de mesma hierarquia, conforme prevê o art.158 da lei fali- mentar, parece infringir o Código de Processo Civil e a sua definição de coisa julga- da material.
A questão, porém, não é nova. Pontes de Miranda52 (1971, p.377) já
tinha se debruçado sobre o tema e enfatizado que a decisão transitada em julgado, qualquer que fosse, não ficava rescindida – ficava sem a eficácia que teria contra a massa falida:
A decisão que se profira na ação de ineficácia relativa, ou na ação revocató- ria falencial, depois de haver trânsito em julgado de sentença entre os figu- rantes (devedor e adquirente, ou devedor e sucessor do adquirente), de modo nenhum ofende coisa julgada material. O que a nova sentença faz é declarar a ineficácia relativa, isto é, a ineficácia em relação à massa, aos credores concursais, ou desconstituir a eficácia do ato jurídico revocando (não a eficácia da decisão entre o devedor e o adquirente, ou entre o deve- dor e os sucessores do adquirente, porque essa não ia até o autor ou os au- tores da nova ação).
Assim, é perfeitamente de admitir-se o que se diz no art. 58 do Decreto-Lei n° 7.661, se lhe damos a interpretação correta: a revogação do ato pode ser decretada embora para a sua prática houvesse precedido sentença de efi- cácia executiva, ou mandamental, ou se houvesse originado de transação
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ou medida constritiva. Revogado, em relação à massa, o ato, a sentença não é óbice a que a ineficácia relativa se produza.
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça se pronunciou:53
Pode ocorrer e não raro ocorre, que, ao caracterizar-se a crise do devedor, procure ele desviar algo do patrimônio para si, ou para a família, ou satisfa- zer a credores mais aperfeiçoados, ou a dever maiores obséquios ou aten- ções. Ainda quando há razões morais para isso, os seus atos põem em xe- que o princípio da par condicio creditorum ou situações, tornadas frequen- tes, sugeriu ao Estado, que prometeu aos credores, sem predileções, diga- mos serenamente, a tutela jurídica, medidas contra esses atos. A ação re- vocatória é o meio processual previsto para essa tutela jurídica, e os atos ju- rídicos em geral constituem o seu objeto. A ação revocatória pode ser dirigi- da à desconstituição de qualquer ato jurídico pelo qual se haja retirado ao patrimônio do devedor valor que passou ao patrimônio de outrem. Em pri- meira plana, vêm os negócios jurídicos, como compras-e-vendas, trocas, assunções de dívidas, remissões de dívidas, gravames, afiançamentos, pré- contratos de alienação. Depois, atos jurídicos processuais, como renúncias, desistências, inclusive as de recursos (Leo Rosenberg, Lehrbuch des deuts- chen Zivilprozessrechts, 5ª ed., 860). Atos jurídicos stricto sensu, como qui- tação, comunicação de vontade e restituição de penhor, podem ser revoga- dos falencialmente.
Assim, a possibilidade do juiz decretar a ineficácia de negócio jurídico, ainda que praticado em virtude de decisão judicial, não afronta a coisa julgada mate- rial, inviolável, não só em atendimento aos arts. 467 e 468 do Código de Processo Civil, mas ao princípio constitucional de segurança das relações jurídicas54. Isto, porque, conforme ensinou Pontes de Miranda, a decisão do juiz falimentar não revo- ga a sentença proferida por outro juiz de mesma hierarquia, como quer parecer a leitura apressada do art. 138, mas apenas torna ineficaz os seus efeitos perante a massa falida.
53 Voto do Ministro Ari Pargendler no REsp. 267.684–PR, em 04/10/2001. 54
BRASIL. Constituição Federal. (1988). Art. 5º, XXVI: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
5 AS HIPÓTESES DE INEFICÁCIA SUBJETIVA
5.1 Atos revogáveis
Segundo o art. 130 da Lei nº 11.101/2005: “são revogáveis os atos pra- ticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida”.
Os atos revogáveis são, em verdade, os “atos ineficazes subjetivos”, pois dependem da prova de conluio fraudulento entre o devedor falido e o terceiro que com ele negociou e só podem ser assim declarados através do devido processo legal, em sentença proferida pelo juiz da causa. Não podem ser objeto de declara- ção de ineficácia por simples decisão interlocutória ou “de ofício”.
Além da prova do conluio fraudulento, o ato deve ter causado um efeti- vo prejuízo à massa. Se esta condição não ficar provada, não poderá o juiz decretar a ineficácia do ato.
Entendemos ser procedente a crítica de Pereira Calças (2005) em rela- ção à parte final do art.130, "efetivo prejuízo sofrido pela massa falida", pois o evento danoso é presumido por força da própria insolvência do devedor. De fato, a fraude tem por finalidade natural causar prejuízo a alguém, o que irá ocorrer se ela for prati- cada. Assim, conforme ressalta o autor, o prejuízo é sempre presumido e a lei não deveria ter feito nenhuma menção à prova desta situação.
Se o ato foi praticado com a intenção de prejudicar e atingiu de modo direto ou indireto o direito dos demais credores, evidentemente existe um prejuízo real para a massa. A disposição legal poderá dar causa à interpretação judicial de que sem a prova do prejuízo o ato fraudulento não poderá ser revogado, o que nos parece uma incoerência.
Em razão da evidente dificuldade de se provar o “efetivo prejuízo”, me- rece reparo a redação do artigo em questão.
Já não é fácil provar o consilium fraudis, pois as partes contratantes em conluio tomarão todas as precauções para evitar que o ato seja descoberto. Se ali-