intérprete
Acreditamos ter exprimido até aqui, ainda que em rápidas linhas, o que a doutrina e a jurisprudência vêm entendendo por “igualdade justa” e quais os critérios para o alcance deste objetivo de importância inquestionável.
Essa importância, além de poder ser detectada de maneira intuitiva, decorre do fato de que a igualdade, entre os temas jurídicos, faz parte do mais relevante deles: os princípios. E entre os princípios, está entre os mais importantes, se não for o mais importante.
Por outro lado, o termo, “igualdade justa”, mencionado logo acima, deveria representar um pleonasmo, mas vimos também que não é simples fazer com que a Justiça esteja sempre presente na aplicação do princípio da igualdade. Se não fosse assim, os autores mais renomados no campo jurídico não teriam destinado tantas páginas a um único tema.
De tudo o que vimos, concluímos que o alcance da Justiça, por meio da aplicação do princípio da igualdade, é mesmo tarefa delicada, principalmente porque, seja com base nos critérios propostos pela doutrina ou extraídos da jurisprudência, acaba-se chegando à necessidade de realização de um juízo de valor por parte do intérprete. A finalidade desse juízo de valor é decidir se as situações em análise tratam-se de “hipóteses aceitáveis” de tratamentos diferenciados, ou não66.
66 Vamos utilizar aqui o termo “intérprete” no seu sentido mais amplo possível (mais adiante
citaremos Rousseau que se refere a “jurisconsulto”), pois não estamos nos referindo apenas aos juízes, mas a qualquer pessoa que precise adotar uma posição quando diante dessa decisão.
Este ponto não se encontra suficientemente solucionado pela doutrina e jurisprudência, e, a nosso ver, é o cerne das dificuldades na aplicação do princípio da igualdade. Ele é delicado, pois o referido juízo de valor, assim como na
interpretação das normas em geral, parte sempre de uma pré-compreensão67. Por
outro lado, não há, entre os critérios propostos pela doutrina e jurisprudência, nenhum que minimize os riscos da grande margem de discricionariedade do intérprete na elaboração desse juízo.
Ora, a pré-compreensão representa a carga subjetiva existente numa análise, na elaboração de um juízo de valor, e é influenciada por fatores relacionados a tempo68, lugar e cultura, ou seja, pela experiência, pelo uso que o intérprete faz ou não daquele sentido. É o que se depreende dos ensinamentos de Blackburn:
Ter uma palavra, uma imagem ou qualquer outro objeto em mente parece ser uma coisa, mas compreendê-lo é bastante diferente. [...] a compreensão deve ser concebida como a posse de uma técnica ou habilidade (1997, p. 65, grifo nosso).
As conseqüências desta carga subjetiva do intérprete podem ser bastante danosas, como foi detectado por Rousseau, em seu famoso Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens:
67 Este raciocínio é extraído da seguinte advertência: “[...] a leitura de um texto normativo se inicia
pela pré-compreensão do seu sentido através do intérprete” (CANOTILHO, 1991, p. 220).
Luís Roberto Barroso também aponta essa dificuldade em relação à aplicação do princípio da razoabilidade: “sendo mais fácil de ser sentido do que conceituado, o principio se dilui em um conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão excessivamente subjetiva” (1996, p. 204, grifo nosso). Quanto à interpretação das normas, o mesmo autor, deixando claro que também não é desejável uma visão puramente neutra em todas as questões, pois isso, da mesma forma, pode levar a graves injustiças, assevera que: “E assim, tanto no momento de elaboração quanto no de interpretação da norma, há de se projetar a visão subjetiva, as crenças e os valores do intérprete” (idem, p. 255).
68 Mesmo Celso Antônio Bandeira de Mello (2004), que tanto ressalta em sua obra a importância de
se averiguar a existência ou não de pertinência lógica entre a diferenciação e o elemento de dicrímen, admite que a correlação lógica “nem sempre é absoluta, 'pura', a dizer, isenta da penetração de ingredientes próprios das concepções da época, absorvidos na intelecção das coisas [...]. Por conseqüência, a mesma lei, ora surgirá como ofensiva da isonomia, ora como compatível com o princípio da igualdade” (p. 39/40).
[...] de modo que, assim como foi preciso violentar a natureza para estabelecer a escravidão, foi preciso mudá-la para perpetrar esse direito, e os jurisconsultos que sentenciaram gravemente que o filho de um escravo nasceria escravo decidiram, em outros termos, que um homem não nasceria homem (2005, p. 230/231).
Repetimos: o risco de se chegar a soluções que não vão ao encontro dos anseios de determinado grupo, que acabou por receber eventual tratamento diferenciado, é inevitável. No exemplo de Rousseau, tratava-se de escravos. Os jurisconsultos, que não eram escravos, obviamente, não tinham em sua pré- compreensão a experiência daquela condição. Decidiam algo partindo da sua experiência em sentido oposto, ou seja, na condição de homens livres. Grande, pois, a possibilidade de se chegar a uma decisão injusta.
Este risco ainda existe nos tempos atuais, no caso das chamadas
minorias69. Freqüentemente, aqueles a quem cabe fazer o sempre citado juízo de
valor não têm, em sua pré-compreensão, a vivência na condição de pessoa do sexo feminino, com deficiência, de descendência africana, ou com orientação homossexual, entre outras situações. E não são raras as vezes em que, mesmo a causa sendo levada ao “jurisconsulto”, aquele que foi desigualado recebe uma decisão injusta, que não garante igualdade, perpetuando-se as exclusões e restrições a direitos, em diversas áreas, que acabam por manter determinados grupos em situação de vulnerabilidade.
Assim, pensamos que as considerações sobre a mencionada pré- compreensão explicam a ocorrência destes “erros” na aplicação do princípio da igualdade pois, conforme sentencia Lenio Luiz Streck, é “impossível ao intérprete colocar-se em lugar do outro” (2003, p. 104), e prossegue:
69 “[...] podemos apontar grupos que refletem alguma parcela da vontade geral mas que, por algum
motivo, não se alinham ao grupo predominante [...]. O seu traço comum é o de não refletirem a vontade da maioria. São as chamadas minorias (ARAUJO, 1997, p. 198, grifo nosso).
Para compreender, temos de ter uma pré-compreensão [...], constituída de estrutura prévia do sentido – que se funda essencialmente em uma posição prévia (Vorhabe), visão prévia (Vorsicht) e concepção prévia (Vorgriff) – que já une todas as partes (textos) do “sistema” [o autor credita estas aspas a GADAMER, 1991, I]. Desse modo, no campo da interpretação do direito é a condição-de-ser-no-mundo que vai determinar o sentido do texto [...]. A pergunta pelo sentido do texto jurídico é uma pergunta pelo modo como esse sentido (ser do ente) se dá, qual seja, pelo Dasein que compreende esse sentido. A compreensão que o Dasein tem de si mesmo e que nasce da compreensão do ser significa dizer que o mensageiro já vem com a mensagem.
[...]
Por isso, as condições de possibilidades para que o intérprete possa compreender um texto implicam uma pré-compreensão (seus pré- juízos) acerca da totalidade (que a sua linguagem lhe possibilita) do sistema jurídico-político-social (idem, p. 105/106)70.
Felizmente, contudo, o problema gerado pelos “pré-juízos” de
intérpretes que não compreendem o que é ser ou estar em minoria71, a nosso ver,
não é mais insolúvel, graças ao disposto em algumas convenções internacionais e às Constituições que se descerram a elas.
70 Luís Roberto Barroso é muito didático quanto a este aspecto. Vejamos: “Idealmente, o intérprete,
o aplicador do Direito, o juiz, deve ser neutro. E é mesmo possível conceber que ele seja racionalmente educado para a compreensão, para a tolerância, para a capacidade de entender o
diferente, seja o homossexual, o criminoso, o miserável ou mentalmente deficiente. Pode-se
mesmo, um tanto utopicamente, cogitar de libertá-lo de seus preconceitos, de suas opções políticas pessoais e oferecer-lhe como referência um conceito idealizado e asséptico de justiça. Mas não será possível libertá-lo do próprio inconsciente, de seus registros mais primitivos. Não há como idealizar um intérprete sem memória e sem desejos” (1996, p. 257-258).
71 Mesmo que eles se esforcem para se colocar no lugar do “outro”, a total transposição é
As convenções internacionais, ao definirem o que vem a ser discriminação, entre outras contribuições, minimizaram a margem de discricionariedade do intérprete, logrando êxito em oferecer um aporte mais seguro para a aplicação do princípio da igualdade. Assim, nos fizeram crer que são aptas a implementá-lo, fato que motivou o nosso trabalho.
Vejamos então, a partir daqui, como se encontra positivado o importante princípio da igualdade em nossa Lei Maior, bem como nas convenções internacionais.
PARTE II – O PRINCÍPIO DA IGUALDADE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E NOS INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS
Como já adiantamos, nesta segunda parte de nosso trabalho, trataremos do princípio da igualdade positivado. Para tanto, partiremos da Constituição brasileira de 1988 porque esta, além de positivar o princípio da igualdade em seu texto,
deixou-o aberto aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos72,
matéria totalmente perpassada pelo princípio da igualdade, formando com tais
documentos internacionais um todo indissociável73.
A título de comparação, antes de enfocarmos a Constituição de 1988, traremos à baila os dispositivos de nossas Constituições anteriores que sempre afirmaram a “igualdade de todos perante a lei”, bem como estudaremos o significado dessa expressão.
72 “[...] compreendeu-se, pouco a pouco, que a proteção dos direitos básicos da pessoa humana
não se esgota, como não poderia esgotar-se, na atuação do Estado, na pretensa e indemonstrável 'competência nacional exclusiva'“ (TRINDADE, 1991, p. 04).
73 Conforme Cançado Trindade: “Já não mais se justifica que o direito internacional e o direito
constitucional continuem sendo abordados de forma estanque ou compartimentalizada, como o foram no passado. [...] Estas transformações recentes têm, a um tempo, gerado um novo constitucionalismo assim como uma abertura à internacionalização da proteção dos direitos humanos” (1996, p. 207).
1. A igualdade nas Constituições brasileiras (1824 a 1967): “igualdade perante a lei”
De uma forma ou de outra, a igualdade, principalmente a “perante a lei”, bem como a proibição de distinções entre brasileiros, sempre esteve presente em nossas Constituições.
A Constituição do Império, outorgada em abril de 1824, “em nome da Santíssima Trindade”, previa no inciso XIII, do artigo 179, que a “Lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, o recompensará em proporção dos merecimentos de cada um”. O inciso XIV, do mesmo artigo, também estabelecia que “todo o cidadão pode ser admitido aos Cargos Publicos Civis, Politicos, ou Militares, sem outra differença, que não seja dos seus talentos, e virtudes”.
Previa ainda “a Instrucção primaria74, e gratuita a todos os Cidadãos”,
como uma das formas de se garantir a “inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade”.
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, foi votada e, em seu preâmbulo, já estava inserido o princípio da igualdade ao ser afirmado que: “nós, os representantes do povo brasileiro, reunidos em Congresso Constituinte, para organizar um regime livre e democrático, estabelecemos, decretamos e promulgamos a seguinte Constituição” (grifo nosso).
74 Na análise que fizemos dos textos constitucionais brasileiros, pinçamos, entre os direitos
humanos fundamentais, o direito à educação para verificar de que forma foi ou não ali contemplado o princípio da igualdade. Portanto, além de citarmos os artigos que tratam diretamente do direito à igualdade, vamos informar também qual foi o tratamento dado ao direito à educação, básico para o alcance da plena igualdade e da dignidade.
O seu artigo 72, responsável pela “Declaração de Direitos”, assegurou a “inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade” e, em seu § 2º sentenciou pela primeira vez em nossas Constituições: “Todos são iguais perante a lei”. Logo em seguida, no mesmo artigo, fez constar ainda:
A República não admite privilégios de nascimento, desconhece foros de nobreza e extingue as ordens honoríficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os títulos nobiliárquicos e de conselho.
Não obstante a “igualdade” apregoada, o artigo 71 proclamava que “os direitos de cidadão brasileiro só se suspendem ou perdem nos casos aqui particularizados” e, entre esses casos constou “a incapacidade física ou moral”, ou seja, pessoas com qualquer tipo de deficiência não eram titulares de direito algum.
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934, também foi promulgada pelos “representantes do povo brasileiro”, os quais mencionavam no preâmbulo a sua “confiança em Deus” e que estavam “reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para organizar um regime democrático, que assegure à Nação a unidade, a liberdade, a Justiça e o bem-estar social e econômico” (grifo nosso). Além de trazer, pela primeira vez, a “Justiça” em seu preâmbulo, também afirmou, no seu art.113, item 1: “Todos são iguais perante a lei. Não haverá privilégios, nem distinções, por motivo de nascimento, sexo, raça, profissões próprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenças religiosas ou idéias políticas”.
Inseriu dispositivo referente à vedação de “distinções entre brasileiros natos”, dispositivo este que foi repetido em todas as Constituições seguintes, com pequenas alterações de redação.
É interessante notar que esta Constituição foi ainda a primeira a trazer um capítulo inteiro (arts. 148 e seguintes) voltado para a Educação e a Cultura, o qual foi também perpassado pelo princípio da igualdade. De maneira bastante detalhada, a educação foi reconhecida como direito de todos (art. 149), e deveria ser ministrada:
[...] pela família e pelos Poderes Públicos, cumprindo a estes proporcioná-la a brasileiros e a estrangeiros domiciliados no País, de modo que possibilite eficientes fatores da vida moral e econômica da Nação, e desenvolva num espírito brasileiro a consciência da solidariedade humana.
No entanto, previa também a “limitação da matrícula à capacidade didática do estabelecimento e seleção por meio de provas de inteligência e aproveitamento, ou por processos objetivos apropriados à finalidade do curso”. Esta condição de mérito para a matrícula não era direcionada apenas ao ensino superior. Portanto, apesar de garantir o direito de todos à educação e a obrigatoriedade do ensino primário, podemos concluir que essas garantias não eram exatamente “de todos”, o que, salvo melhor juízo, não se coaduna com o princípio da igualdade.
Já a Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937, ao contrário das duas que lhe antecederam, foi outorgada. Em seu preâmbulo, não obstante longo, não houve qualquer referência à igualdade ou à Justiça. Ali o Presidente da República explica que está “atendendo às legítimas aspirações do povo brasileiro à paz política e social”; que a Nação está “profundamente perturbada por conhecidos fatores de desordem, resultantes da crescente agravação dos dissídios partidários”; que o Estado não dispunha de “meios normais de preservação e de defesa da paz, da segurança e do bem-estar do povo” e por isso resolvia “assegurar à Nação a sua unidade, o respeito à sua honra e à sua independência, e ao povo brasileiro, sob um regime de paz política e social, as condições necessárias à sua segurança, ao seu bem-estar e à sua prosperidade”, decretando a Constituição.
Apesar dessa circunstância, tal Carta permaneceu afirmando em seu art. 122, § 1º, que “todos são iguais perante a lei” e que é “vedado à União, aos Estados e aos Municípios criar distinções entre brasileiros natos” (art. 32).
Na Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946, votada, em breve preâmbulo era informado que “nós, os representantes do povo brasileiro, reunidos, sob a proteção de Deus, em Assembléia Constituinte para organizar um regime democrático” decretamos e promulgamos uma nova Constituição. A afirmação de que “todos são iguais perante a lei” veio inserida no art. 141, § 1º.
De maneira muito parecida com a Constituição de 1934, no Capítulo relativo à Educação (arts. 166 e seguintes), ficou reconhecido que: “a educação é direito de todos”.
A Constituição da República Federativa do Brasil, de 24 de janeiro de 1967, votada pelo Congresso Nacional, foi por este decretada e promulgada, “invocando a proteção de Deus”, sem nenhum considerando em seu preâmbulo. Inovou ao trazer, além da afirmação de que “todos são iguais perante a lei” (art. 150, § 1º), uma enumeração das diferenciações vedadas, com ênfase para o racismo: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção, de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas. O preconceito de raça será punido pela lei”.
Vejamos agora o que significa a sempre citada expressão e qual o motivo de sua constante inserção, fazendo dela um traço característico de nossas Constituições75, inclusive da Constituição brasileira de 1988, que será analisada mais adiante.
De forma bastante didática, Jorge Miranda explica que:
Igualdade perante a lei não é igualdade exterior à lei. É, antes de tudo, igualdade na lei. Tem por destinatários, desde logo, os próprios órgãos de criação do Direito.
[...]
[...]. Toda a lei ordinária deve obedecer ao princípio, tanto nas suas precipitações imediatas de igualização e diferenciação como no seu conteúdo geral (MIRANDA, 1993, p. 219).
Celso Ribeiro Bastos (2002) explica que a repetição dessa afirmação é feita tendo em vista uma necessidade constante de reafirmação do princípio da igualdade. No texto abaixo reproduzido, ele a considera como indicadora de “igualdade formal”, diferenciando-a da “igualdade material”. Vejamos:
[...] na área das democracias ocidentais, o princípio da igualdade material não é de todo desconhecido. [...] muitos exemplos poderiam ser citados [em relação à igualdade material], como o direito ao acesso à instrução, à saúde, à alimentação etc.
Entretanto, o princípio da igualdade, hoje encontrável em praticamente todas as Constituições e que atormenta a mente dos juristas é o da igualdade chamada formal.
[...]
Historicamente, sabemos que a proclamação fática deste princípio da igualdade de todos perante a lei data da época da Revolução Francesa.
Contudo, a necessidade da reafirmação constante do princípio da igualdade manteve-se intacta e, quiçá, mais aguda ainda.
[...]
[A igualdade formal] consiste no direito de todo cidadão não ser desigualado pela lei senão em consonância com os critérios albergados ou ao menos não vedados pelo ordenamento constitucional (BASTOS, idem, p. 318-319).
Já o Supremo Tribunal Federal oferece uma visão mais dicotomizada nesse sentido:
Esse princípio [o da igualdade], cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público, deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na Lei e (b) o da igualdade perante a Lei. A igualdade na Lei, que opera numa fase de generalidade puramente abstrata, constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a Lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná–la a critérios que ensejam tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade [...] 76.
76 Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção nº 58 - DF. Requerentes: Airton de Oliveira e
outros. Requerido: Presidente da República. Relator: Ministro Carlos Velloso. Brasília, DF, 19 de abril de 1991.
Mas a lição de Canotilho (2002, p. 426) corrobora a doutrina que já citamos, parecendo-nos que, na definição de “igualdade perante a lei”, a doutrina teria caminhado um pouco mais que a jurisprudência:
[...] ser igual perante a lei não significa apenas aplicação igual da lei. A lei, ela própria, deve tratar por igual todos os cidadãos. O princípio da igualdade dirige-se ao próprio legislador, vinculando-o à criação de um direito igual para todos os cidadãos.
De qualquer forma, seja qual for a amplitude que se queira dar à expressão “igualdade perante a lei”, podemos dizer que as Constituições brasileiras que vimos até aqui, praticamente limitaram-se a ela, ou seja, à igualdade formal. E ainda, não obstante, em sua maioria, preverem a competência para assinatura de tratados e convenções internacionais, nenhuma foi expressa ao acolher em seu bojo as disposições constantes de tratados e convenções internacionais.
Logo, havia um campo bem pequeno no Direito Constitucional a refletir a positivação do princípio da igualdade, mas isto mudou bastante após o grande marco que foi a Constituição brasileira de 1988. Passemos a ela.
2. A igualdade na Constituição brasileira de 1988
A Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, a nosso ver, merece mesmo o título de “cidadã”. Ela traz inovações muito importantes em vários aspectos, mas especialmente no tocante à igualdade.
Nunca, nas Constituições brasileiras, esse princípio foi tão afirmado e reafirmado, a começar de seu preâmbulo, onde “a liberdade, a segurança, o bem- estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça” (grifo nosso), foram citados “como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional”.
O ponto principal em que ocorreu a positivação do princípio da