Dá-se o crime impossível, nos exatos termos do artigo 17 do Código Penal, quando, por ineficácia absoluta do meio, ou por ineficácia absoluta do objeto, torna- se impossível a prática do delito esperado.
Nesta situação, nossa legislação não pune sequer a tentativa, visto que o agente jamais poderia implementar seu desígnio criminoso. Entretanto, como explicar esta solução à luz da teoria do nexo de causalidade?
Poderia-se dizer que a própria ausência de causalidade explica a impunidade da conduta do agente. Todavia, como visto anteriormente, há crimes que não guardam relação com a causalidade, e mesmo assim não deixam de serem caracterizados como infração penal. Deste modo, a explicação não se encontra nesta solução.
Todavia, a resposta é simples. Por que o crime impossível não é punido? Porque não tem capacidade de gerar, e tornar concreto, qualquer risco proibido e relevante para o bem penalmente protegido.
Se não há criação ou incremento de risco proibido, não existe crime por ausência de imputação objetiva, a qual, como analisado, é, bem mais que a causalidade, um elemento essencial ao conceito de crime: “Não é suficiente a criação do risco. É necessário que, no caso concreto, ele se converta num resultado jurídico (alteração jurídica potencial ou efetiva do interesse). É preciso, pois, que haja um interesse e que este seja afetado”. (JESUS, 2001, p.23).
ϵϮ Assim, resolve-se todo o questionamento exposto, de maneira lógica e coerente, inclusive, dentro da própria teoria adotada pela nossa legislação para referendar a existência do crime impossível, qual seria, a teoria objetiva temperada, que diz não ser punido, sequer a título de tentativa, as investidas de um agente realizadas em um objeto de absoluta impropriedade, ou através de um meio também absolutamente impróprio.
Para esta teoria, a impropriedade absoluta do meio, ou do objeto, redundam em completa inidoneidade dos mesmos, o que faz com que não exista, em fatos como estes, os elementos objetivos que, juntamente com os subjetivos, são necessários à tipicidade de um fato.
Deste modo, visível torna-se que esta teoria confere valor não só aos elementos subjetivos do crime, mas também aos elementos objetivos, e, principalmente, a idoneidade dos mesmos, que lhes confere capacidade para ofender bens penalmente protegidos. Esta idoneidade é, justamente, a capacidade de gerar um risco proibido, a qual inexiste em condutas sem qualquer capacidade lesiva.
Como a mencionada teoria analisa o crime impossível dentro do estudo da tipicidade, posto que, evidenciando-se aquele, não é típico o fato estudado, torna-se ainda mais coerente a ligação desta teoria com a imputação objetiva, pois a ausência desta também torna o fato atípico.
Assim, conclui-se que a imputação objetiva consubstancia-se na fundamentação jurídica da teoria objetiva temperada, que é aceita com explicação para a existência da figura do crime impossível em nosso ordenamento.
3.2.2 Tentativa
A figura da tentativa, de acordo com o art.14, I, do Código Penal em vigor, ocorre quando o agente não consuma o crime desejado, por circunstâncias alheias à vontade do mesmo. Neste caso, sua intenção reprovável é punida de acordo com seu ânimus, existindo, contudo, uma diminuição na pena, haja vista que o desiderato final não foi conseguido. Trata-se de uma norma de extensão da tipificação legal, o que é circunstância imprescindível para a punição a título de tentativa, tendo em vista o princípio da legalidade estrita.
ϵϯ munido de uma faca, que é retirada de suas mãos por um terceiro interveniente, no momento em que o agente ia realizar a primeira perfuração na pretensa vítima, há tentativa de homicídio, sendo punido o agente por este crime, com pena minorada pela ausência do resultado naturalístico esperado.
Veja-se, portanto, que a tentativa é considerada crime por extensão, mas não possui resultado naturalístico. Deste modo, não existe causalidade na tentativa, não sendo esta a teoria que se mostra eficiente para explicar a punição imposta a esta situação legal.
Neste caso, como já se deve ter concluído, a punição da tentativa ocorre na esfera da teoria da imputação objetiva, que prescinde do resultado naturalístico exigido pelo dogma causal, necessitando apenas da criação ou incremento de um risco proibido, o que é circunstância que existe dentro da tentativa:
Na figura tentada não se fala em imputação do resultado naturalístico que falta nos delitos materiais, mas em ação produtora de risco juridicamente relevante e proibido a um bem protegido; cuja afetação não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente (CP, art.14, II). Note-se, pois, que também na tentativa há resultado normativo ou jurídico, que corresponde ao risco de lesão sofrido pelo objeto jurídico. De modo que também na figura tentada devem ser aplicados os princípios da imputação objetiva. (JESUS, 2002a, p.130).
Assim, mais uma vez encontramos, na teoria da imputação objetiva, a justificação plausível e coerente que o dogma causal não nos consegue fornecer.
3.2.3 Violência desportiva
A violência desportiva é tema de grande relevância na doutrina penal, principalmente no que toca à sua tipicidade. Analisando esta questão à luz da teoria tradicional, observamos que à violência nos esportes vem sendo aplicada a tese do exercício regular de um direito, ou seja, vem se aplicando uma causa de justificação excludente da ilicitude do fato.
Contudo, tal solução mostra-se incoerente com a forma pela qual essa situação é aceita em nossa sociedade. O esporte, mesmo que possa vir a causar danos aos seus praticantes, é visto como uma atividade benéfica à sociedade, e, portanto, é fomentada pelo Estado.
Sendo assim, como é possível admitir que uma atividade autorizada e fomentada pelo Estado possa ser considerada tipicamente reprovável? É correto
ϵϰ que há esportes em que a violência não é conseqüência certa de sua prática, mas é previsível.
Por outro lado, há esportes onde a violência faz parte efetivamente de sua prática, como essência daquele, como é o caso das lutas marciais e do boxe. Mesmo nestes casos, tais práticas desportivas são incentivadas pelo Estado. Então, como admitir que as lesões, que inevitavelmente delas irão provir, redundem em um fato típico, mesmo que despido de antijuridicidade?
Tal questionamento mostra como é frágil a solução encontrada pela doutrina tradicional. Entretanto, como se resolve tal celeuma jurídica? No caso em questão, deve-se aplicar a teoria da imputação objetiva.
De fato, se o Estado autoriza e fomenta a prática esportiva, mesmo que esta gere risco de dano aos participantes, não há fato típico nestas condutas, a menos que tais danos derivem da desobediência às regras do esporte, ou não redundem em um desdobramento normal da prática do mesmo.
Trata-se de risco permitido, que não gera a existência de imputação objetiva, pelo fato da mesma necessitar da criação ou incremento de um risco proibido pela conduta do agente. Entretanto, convém analisar mais detidamente esta situação.
É que, para que se aplique a teoria da imputação objetiva, é preciso que o esporte seja uma prática aceita pela sociedade, e, além disso, que haja o consentimento dos jogadores em participar do mesmo, de acordo com suas regras e riscos.
Tal consentimento constitui-se em uma das facetas das ações a próprio risco, onde o ofendido consente em participar de atividades que possam lhe causar danos, assumindo o risco (veja-se, por oportuno, explanação detalhada desta questão no capítulo segundo desta monografia).
Deste modo, pensam Luiz Flávio Gomes e Thales Tácito Pontes de Pádua Cerqueira (2004, p.37), que, ao analisar o caso concreto da morte do jogador Serginho em uma partida de futebol, por ocasião de uma deficiência cardíaca por aquele e pelo seu clube conhecida, assim asseveram:
Portanto, em termos penais, não se pode imputar objetivamente aos dirigentes do São Paulo, aos médicos ou qualquer outro a responsabilidade penal do caso em enfoque, pois a própria vítima se autocolocou em perigo (teoria da imputação objetiva, que retira a discussão da teoria clássica da culpa, no sentido da inobservância do dever de cuidado objetivo – saber que tinha problema e agir com culpa consciente, leia-se, acreditar
ϵϱ
sinceramente que o resultado não ocorreria naquele momento).
Assim, não existe tipicidade nas lesões produzidas na prática lícita de um esporte autorizado, contanto que tais lesões restem inseridas dentro das regras do esporte. Entretanto, mesmo que ditas lesões não se encaixem efetivamente dentro da prática esportiva, se estiverem dentro da linha de desdobramento previsível do esporte, não são alcançadas pela imputação objetiva, visto que se inserem dentro do consentimento do participante:
São, portanto, irrelevantes para a esfera criminal todas as lesões corporais e, lamentavelmente, até mesmo a morte, quando derivadas da disputa mais ou menos intensa das jogadas, como desdobramento normal da regular prática futebolística. Quem pode pretender jogar futebol, sem expor-se ao risco de sofrer um ‘carrinho’ desleal por trás ou uma cotovelada na disputa de uma jogada ‘pelo alto’? Tais ocorrências são perfeitamente previsíveis e encontram-se dentro do risco normal inerente ao jogo.
Por essa razão, quem consente em participar de uma ‘pelada’ (jogo de futebol de várzea) se auto-expõe validamente ao risco de se machucar, seja em lesões derivadas da regra (empurrões ombro com ombro, choque de cabeça contra cabeça, violento encontro na disputa pela posse de bola etc.), seja em ofensas que destoam do regulamento, mas se encontram na linha de desdobramento causal. Neste último caso, por exemplo, se o jogador recebe um pontapé por trás, tal ataque configura um excesso causalmente vinculado ao esporte, pois se a vítima estivesse andando na rua não seria chutada pelo agente (essa lesão é algo que se sofre dentro do campo, durante o jogo). (CAPEZ, 2003, p.186-187).
Deste modo, restando atendidos todos os requisitos expostos anteriormente, a saber, a prática de um esporte fomentado pelo Estado, bem como a voluntariedade da auto-exposição ao risco provindo daquela, futuras lesões conseqüentes da mencionada prática não serão alcançadas pela imputação objetiva, tendo em vista a adequação social das mesmas, o que faz com que não sejam típicas.
Esta conclusão, como já mencionado, difere da encontrada pela teoria clássica, que não nega tipicidade às lesões adquiridas em práticas esportivas, mas, sim, antijuridicidade, tendo em vista o fato da doutrina tradicional inserir tal situação dentro de uma excludente da ilicitude, a saber, o exercício regular de um direito.
Entretanto, esta não é a solução mais coerente em relação à posição do Estado no que toca às práticas esportivas. Isto porque, admitir a existência de tipicidade em relação às lesões provindas destas, é aceitar que o Estado fomenta práticas que geram condutas típicas, o que não é uma conclusão coerente.
Ademais, possíveis lesões em práticas esportivas não se consubstanciam em risco proibido, posto que socialmente aceitas:
ϵϲ
Atendidos tais requisitos, o consentimento faz com que a conduta lesiva seja considerada socialmente adequada. Existindo adequação social, o nexo causal entre ação e resultado naturalístico, a despeito de existir no plano físico – lei da causa e do efeito -, é desprezado pelo direito penal, à luz da teoria da imputação objetiva. O conceito de adequação social como fator de adaptação do tipo às transformações culturais passa, portanto, a ser decisivo na questão. (CAPEZ, 2003, p.190).
Deste modo, não resta dúvida de que a teoria da imputação objetiva seja a mais adequada para explicar a não punição das lesões provindas de práticas esportivas, dentro dos limites aqui expostos, conclusão à qual nos filiamos.
3.2.4 Ofendículos
Ofendículos são obstáculos que se inserem em alguma propriedade, com o fim de evitar possíveis danos ao patrimônio do proprietário. Tal é o caso do dono de uma casa que coloca pedaços de vidro em cima do muro que cerca sua propriedade.
Nesta situação, a doutrina tradicional legitima tal prática atribuindo à mesma a justificativa do exercício regular de um direito, quando tais aparatos são dispostos para ofensores indeterminados, ou, legítima defesa, quando os mesmo são usados em reprimenda a uma ofensa já iniciada por um determinado infrator, observando, é bom salientar, os demais requisitos da legítima defesa, bem como suas limitações.
Quando analisamos a mesma situação dentro da teoria da imputação objetiva, vemos claramente, sem a necessidade de se recorrer a qualquer excludente da ilicitude, que a ação em comento é atípica, por ausência de criação de risco proibido, o que leva a inexistência de imputação objetiva, elemento normativo implícito do tipo.
Assim, a utilização de ofendículos, pela teoria da imputação objetiva, sequer possui tipicidade, o que é mais coerente com a aceitação social que esta prática possui. Entretanto, é importante mencionar que tal conduta não pode exceder ao razoável, a ponto de tornar-se verdadeira armadilha para terceiros inocentes. Deste modo, salienta Damásio E. de Jesus (2002a, p.155):
A solução das várias hipóteses [no que toca aos ofendículos] depende do caso concreto. Assim, se o proprietário eletrifica a maçaneta da porta da rua, responde pelo resultado produzido em terceiro que a toque (a título de culpa ou dolo). Se eletrifica a maçaneta de uma porta interna contra ataque de ladrão, encontra-se em legítima defesa. Se o dono de uma fazenda eletrifica a cerca de local onde passam crianças, responde pelo resultado causado em algumas delas. Se, satisfeitos os requisitos da justificativa, há ferimento em terceiro inocente, trata-se de legítima defesa putativa.
ϵϳ
Mais uma vez a teoria da imputação objetiva é plenamente aplicada em casos já explicados pela teoria do nexo causal, com resultado bem mais satisfatório.
3.2.5 Aborto anencefálico
Questão de grande importância na atual conjuntura de nosso ordenamento é a que estuda a existência de legalidade, ou não, no aborto de fetos anencefálicos, ou seja, fetos com má formação cerebral, incapazes de sobreviver após o parto.
Neste caso, é de se ponderar: Será legítimo não permitir que mães em situações como esta, de total incapacidade de sobrevivência dos filhos, pratiquem o aborto? Será correto deixar que estas mulheres passem por todo o processo da gravidez de um feto inviável? Será típica esta conduta abortiva?
Dentro da doutrina penal clássica difícil torna-se verificar a atipicidade da conduta em apreço, principalmente tendo em vista a existência do crime de aborto, legalmente capitulado em nosso sistema penal.
Contudo, dentro da teoria da imputação objetiva, podemos claramente validar uma resposta negativa a última questão mencionada. Dentro da teoria da imputação objetiva, o aborto de feto anencefálico é conduta atípica. Mas por quê?
É que, como estudado, um dos postulados básicos da imputação objetiva é que a conduta delituosa tenha gerado, ou incrementado, um risco penalmente proibido. Sem a existência deste, a imputação objetiva não se verifica, tornando atípica a conduta do agente. E é exatamente aqui que se encontra a atipicidade da conduta abortiva no caso de fetos anencefálicos, posto que nesta situação, não há criação ou incremento de um risco proibido.
Todavia, pode ainda haver o seguinte questionamento: por que o aborto anencefálico não gera um risco proibido, tendo em vista, principalmente, a tipificação penal do crime de aborto?
Tal questão deve ser resolvida fazendo-se uma ponderação entre os bens e os princípios jurídicos que se encontram em questão. De um lado, temos o direito à vida do feto, do outro, temos, em relação à mãe, o direito à saúde, inclusive psicológica, e o princípio da dignidade da pessoa humana. Até que ponto deve ser exigido desta última manter uma gravidez que afronta a sua saúde, e que findará na
ϵϴ inafastável morte da criança? Aonde começa o direito da mãe à sua dignidade?
Quanto ao direito à vida, será que o mesmo está sendo ofendido? Pensamos que não. É que o direito à vida não se encontra acabado nesta expressão. Não se trata simplesmente de inviolabilidade da vida, mas de defesa da mesma contra ofensas jurídicas arbitrárias. E este não é o caso do aborto anencefálico. Aqui não se encontra um exemplo de tolhimento arbitrário da vida, mas, sim, de manutenção da vida saudável da mãe, em detrimento de um parto arriscado e com um final certamente trágico.
No caso em questão, a vida que se deve proteger é a da mãe. Esta é a conduta aceitável socialmente. E se assim o é, não pode encontrar-se na seara do risco proibido, senão na do risco permitido, tolerado socialmente.
Além disso, se formos analisar detidamente a questão da legalidade, chegaremos à conclusão também da existência desta no caso do aborto anencefálico. É que, de fato, as normas que proíbem a prática de aborto o fazem por ser este uma ofensa à vida, mas uma ofensa ilegítima, o que não se coaduna com o caso em tela. Tanto é verdade esta afirmação, que no caso de aborto proveniente de estupro, ou no caso de gravidez de risco para a vida da gestante, o aborto é permitido legalmente. Por que esta permissividade?
Porque não é exigível que uma mulher continue uma gravidez em um dos casos acima expostos, quer por não ser lícito exigir que a mesma ponha em risco a própria vida, que pelo fato de não ser a mesma obrigada a levar ao final uma gravidez indesejada, proveniente de um ato de estupro. Esta situação seria, inclusive, uma afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana, constitucionalmente assegurado.
Agora, resta se perguntar: se para uma gravidez perfeita, sem riscos para a saúde da mãe, é permitido o aborto ante o princípio da dignidade da pessoa humana, qual é a razoabilidade de se proibir o aborto em caso de feto anencefálico? Onde está a interpretação teleológica e sistemática dos preceitos legais? Certamente, neste caso, cedendo a uma interpretação literal das descrições legais, em descompasso com a atual conjuntura de nosso país.
Seguindo este raciocínio, antes de se dizer que à conduta em debate falta imputação objetiva, pode-se afirmar que a mesma não possui base legal, porque não está inserida nos limites do artigo de lei que descreve a conduta abortiva.
ϵϵ Mesmo tal preceito sendo bastante geral, o que vem proporcionando toda esta discussão, no mesmo não cabe a inserção da conduta aqui estudada, tendo em vista que esta não se molde, e nem se sustenta, no tipo penal do aborto, diante de uma interpretação mais apurada à luz dos métodos hermenêuticos e dos princípios constitucionais.
Todavia, mesmo que não se queira seguir por esta lógica, a atipicidade da prática do aborto anencefálico, de uma forma mais objetiva, é reconhecida pela ausência de imputação objetiva, pela inexistência de risco proibido na conduta.
Exposta a questão sob tais aspectos, é importante finalizar esta discussão com as bem escolhidas palavras do escritor Luiz Flávio Gomes (2005, p.44), que assim pondera:
No aborto anencefálico parece não haver dúvida que o risco criado (contra o bem jurídico vida do feto) não é desaprovado juridicamente. Todas as normas e princípios constitucionais invocados na ação de descumprimento de preceito fundamental (artigos 1º, IV – dignidade da pessoa humana; 5º, II – princípio da legalidade, liberdade e autonomia da vontade; 6º, caput, e 196 – direito à saúde, todos da CF) conduzem à conclusão de que não se trata de uma morte (ou antecipação dela) desarrazoada.
Não há dúvida que o artigo 5º da CF assegura a inviolabilidade da vida, mas não existe direito absoluto. Feliz, portanto, a redação do artigo 4º da Convenção Americana de Direitos Humanos, que diz: ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente. O que se deve conter é o arbítrio, o abuso, o irrazoável. Quando há interesse relevante em jogo, que torna razoável a lesão ao bem jurídico vida, não há que se falar em criação de risco proibido. Ao contrário, trata-se de risco permitido. A conduta que gera risco permitido, por isso mesmo, não é materialmente típica, por faltar-lhe o requisito (normativo) da imputação objetiva. (grifo do autor)
3.2.6 Crimes ambientais
Crimes ambientais são aqueles que protegem o direito difuso a um meio ambiente equilibrado. Nesta espécie de crime, como nos demais, os preceitos da teoria da imputação objetiva podem ser amplamente utilizados.
Conduto, resolvemos tratar deles em um ponto específico, tendo em vista não explicar e demonstrar a utilização da teoria da imputação objetiva em seu âmbito, pois tudo o que até aqui fora exposto acerca desta teoria tem aplicação em todas as