4. METODE
4.4 Analyseprosessen
Conforme demonstrado no presente trabalho, enquanto no sistema de civil law a lei é fonte primaria, para o sistema common law, a principal fonte do direito é obtida na jurisprudência, com a valorização do precedente judicial.
O grande avanço brasileiro, nesta questão, está acoplado aos efeitos vinculantes outorgados a certas decisões. Como exemplo, as decisões tomadas em litígios coletivos, as quais dotam de forte inspiração das referidas class actions norte-americanas.
Ou seja, existe a preocupação de que as decisões tomadas em determinado litigio transbordem seus efeitos para situações e indivíduos que não são parte direta naquele processo, mas que, de uma forma ou de outra, se vinculam com a tese jurídica ali discutida, ensejando o posicionamento pelo Judiciário para o mesmo norte.
O desafio, portanto, é harmonizar o saudável e necessário interesse voltado para a previsibilidade das decisões judiciais, sem limitar a capacidade criativa do juízo sujeito à vinculação.
Nos países que adotam o common law, o caso julgado, ao ser reconhecido como precedente, tem o efeito de também vincular às próximas decisões, isto é, a decisão tomada no caso concreto além de fazer lei entre as partes, tem o condão de vincular as soluções dos conflitos subsequentes, uma vez presente a identidade jurídica entre estes.
Já, no sistema civil law, como é sabido, as decisões judiciais têm apenas a função de fazer lei entre as partes envolvidas, não interferindo na solução de outras demandas.
A coisa julgada, portanto, nos países da common law, representa, sob uma perspectiva mais ampla, os efeitos de uma decisão judicial sobre todos os litígios subsequentes, não apenas como referência, mas com força de fonte do direito apta a regular o novo caso concreto.
O afastamento entre os dois sistemas se escancara neste ponto, à medida que a coisa julgada possui força superlativa no sistema da common law, gerando um precedente apto a sustentar a formação do direito para casos futuros, ao passo que a coisa julgada da família romano- germânica limita-se a estabilizar a lide entre as partes litigantes, gerando apenas uma referência comportamental para futuros casos.
Ainda que os precedentes tenham sido fundamentais para o desenvolvimento do common law, o civil law tem sustentação especialmente na igualdade, na segurança e na previsibilidade. Na verdade, supõe-se que o juiz do common law cria o direito porque nunca foi submetido à mítica ideia de que não poderia interpretar a lei e, fundamentalmente, porque sempre teve um grande espaço para decidir à distância da estrita aplicação da lei.
Há, portanto, elo de ligação entre os sistemas, qual seja: a necessidade de se uniformizar a jurisprudência e gerar previsibilidade jurídica como forma de se estabilizar e organizar o direito.
A própria história do civil law retrata essa realidade. A tradição do sistema, ancorada nas razões da Revolução Francesa, foi completamente descaracterizada com o passar do tempo. O juiz, inicialmente proibido de interpretar a lei, passou a paulatinamente interpretá-la, levando ao desuso das comissões legislativas, instituídas para resolver as dúvidas de interpretação.
A evolução do civil law, portanto, é a história da superação de uma ideia instituída para viabilizar a realização de um objetivo revolucionário. Ressalta-se que a força do constitucionalismo e a atuação judicial mediante a concretização das regras abertas fez surgir um modelo de juiz diverso
do inicial, de modo que o civil law vive, atualmente, a contradição entre o juiz real e o juiz dos livros ou das doutrinas acriticamente preocupadas apenas em justificar a nova função do julgador inserido no modelo do princípio da separação dos poderes.
O papel do atual juiz do civil law e especialmente o do juiz brasileiro, a quem é deferido o dever-poder de controlar a constitucionalidade da lei no caso concreto, se aproxima, em alguns casos, da função exercida pelo juiz do common law. Acontece que, apesar da aproximação dos papéis dos juízes de ambos os sistemas, apenas o common law devota respeito aos precedentes. No civil law a segurança jurídica seria garantida mediante a certeza jurídica advinda da subordinação do juiz à lei.
Mas é incontestável que a lei é interpretada de diferentes formas, de tal sorte que a necessidade de uniformização de entendimentos é basicamente inerente à prática do direito, garantindo-se segurança jurídica, igualdade perante as decisões judiciais e, assim, estabelecendo-se o dever judicial de respeito à jurisprudência.
O julgamento pelo procedimento do recurso especial repetitivo, por exemplo, aponta para a construção de um tribunal superior eminentemente uniformizador do direito de modo a fortalecer a unidade federativa e a consolidação do direito.
Isso fica evidente quando o recurso por amostragem finalmente estabelece o que vem a ser a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça de forma clara e objetiva.
Teresa Arruda Alvim Wambier leciona que a aplicação da lei sem maiores hesitações se dá em períodos históricos mais estáveis, quando a lei é vista como um fim. Já em sociedades instáveis e em períodos de grande conturbação, a lei passa a ser vista como um meio.1
1
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decisões judiciais por meio de recursos de estrito direto e de ação rescisória: recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória o que é uma decisão contra a lei?. São Paulo: RT, 2002, p. 18.
A lei emana segurança a priori. É a possibilidade de invocar a força para valer algum direito e, nesta perspectiva, gera previsibilidade genérica, abstrata e hipotética. A jurisprudência, por outro lado, é fonte de certeza porque gera uma segurança a posteriori, decorrente da coisa julgada.2
Ou seja, a noção de segurança jurídica hoje está muito mais ligada à ideia de previsibilidade do que a manutenção do status quo. Na verdade, o movimento é de superação ao positivismo, sem que, para isto, se tenha (pelo menos no Brasil) entronizados mecanismos de controle sobre a atividade jurisdicional.
Em linhas gerais, a jurisprudência, na qualidade de fonte derivada do direito, ganha terreno para que se atenda à finalidade essencial da jurisdição, que é a pacificação social e não a retaliação ou criação de obstáculos à justiça, ainda que por meio de uma celeridade aparente.
Em suma, recursos repetitivos e questões relevantes neste sentido são, sem dúvidas, estímulos e melhorias para a consolidação da jurisprudência, seja pelo fato econômico, bem como em aspectos processuais como a celeridade.
Certo que ao atingir uma consolidação da jurisprudência se alcança também uma maior segurança jurídica para um todo regrado de legislação, o que gera em diversos benefícios diretamente e indiretamente ao sistema jurídico. Importante contudo, não aceitar a consolidação da jurisprudência como um sistema engessado, sendo certo que o direito não é uma fonte exata, fazendo-se necessário modificá-lo para que acompanhe a evolução da sociedade.
O que se espera do futuro, portanto, é segurança nas decisões emanadas pelo judiciário, segurança que nem sempre se fixa em autoritarismos de decisões, mas sim em decisões adequadas e previsíveis, pautadas pelo bom senso de seus julgadores e pelos objetivos que toda sociedade moderna busca alcançar.
2
SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Segurança jurídica e jurisprudência: um enfoque filosófico-jurídico. São Paulo: LTR, 1996, p. 140.
Mas é preciso atentar que a estabilidade jurisprudencial não pode significar em acomodamento das instituições. O Direito não é uma ciência exata e, portanto, não deve envelhecer. Para que isto aconteça, deve ser mutável de tempos em tempos, deve acompanhar o avanço de toda a sociedade. É a ideia de que a estabilidade deve ser seguida de desestabilidade, proporcionando evolução.
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