4 Empiri - risikovurdering
4.1 Analyseobjekt, formål og vurderingskriterier
A positividade é concebida por Luhmann com base em dois pilares: decidibilidade e alterabilidade do sistema jurídico214. Não se trata de uma simples fórmula decisionista, como bem lembra Neves215. É, justamente, por essa razão que Luhmann não pode ser classificado como um positivista num sentido estrito, tal e qual é, por exemplo, Hans Kelsen. Logo, o conceito de positividade do direito para ele é tido não só como insuficiente pelo seu caráter decisionista, mas, também, por supor uma radical contraposição ao conceito de direito natural216.
O que Luhmann pretende é uma revisão na abordagem da expressão “positividade”, no qual sublinha-se que o caráter de decidibilidade está subordinado à autonomia operacional do sistema jurídico propriamente dito. Ou seja, a decisão, ainda que altere o direito vigente, tem seu significado normativo relacionado diretamente com o mesmo sistema jurídico. É justamente nesse
214 Luhmann, 1993: 250 ss
215 Neves, 2006: 79 216 Luhmann, 1993: 38-9
sentido que o termo autopoise ganha importância, passando a constituir-se no cerne da própria positividade217.
Os sistemas sociais, na teoria sistêmica, são descritos como sendo cognitivamente aberto e operativamente fechados. Um paradoxo de difícil compreensão. O que seria então a unidade do sistema social? Como já demonstramos, cada sistema social é “irritado” pelo seu ambiente, dele absorvendo informações através da sua capacidade de selecionar e estabilizar expectativas. Tais informações são tratadas de forma específica por cada um dos sistemas parciais da sociedade, mediante seus particulares meio de comunicação interna. Este desenho funcional por si é exclusivo, na medida em que os sistemas parciais, todos eles, contituem-se a si próprio, definindo suas regras, programas, códigos, fronteiras e limites de relacionamento com o seu ambiente. Com o direito acontece o mesmo. Este existe, portanto, somente através da sua forma singular de estabelecer comunicação interna. Como já advertimos, não se trata de uma realidade estéril, tautológica, impeditiva da reprodução e renovação do direito. Significa, apenas, que o sistema jurídico é apto para comunicar, sobre qualquer tema, somente em termos legais. Esta face do direito é uma das razões pelas quais não é possível atribuir a ele a titularidade do gurdião e feitor da justiça material, como veremos oportunamente.
Cabe, porém, uma breve explicação sobre como o direito comunica em termos legais. Conforme Luhmann afirmou certa vez, uma das possibilidades de
interpretação do código do direito é atributiva. Neste sentido, o código do direito seria um divisor de mundos em direito e não-direito. I.e., não importa qual a situação vigente, pois da perspectiva do direito tudo somente pode ser direito e não-direito218. Trabalhando com os termos de Spencer Brown, nos quais Luhmann se ampara, seja qual for a realidade de mundo na qual o direito é aplicado, um lado do direito é especificado e o outro lado é, então, visto como uma categoria residual: um “unmarked space”219. Aqui reside a positivação do direito na modernidade, resultando no controle do código-diferença “lícito|ilícito”, exclusivamente desempenhado pelo sistema jurídico e adquirindo, assim, a capacidade de operar fechado. Não há qualquer sobredeterminação de outros sistemas parciais da sociedade – economia, política, por exemplo – sobre o direito. A positividade torna-se sinônimo de autodeterminidade (Selbstbestimmtheit) 220.
Se houver algum tipo de sobreposição haverá, conseqüentemente, corrupção sistêmica e posterior extinção do sistema afligido, vitimizado pela atuação destrutiva de qualquer outro sistema parcial contra a sua autonomia221.
218 Luhmann, 1993: 129
219 Luhmann, 1993: 185
220 Luhmann define, sucintamente, o direito operativamente fechado, nos seguintes termos: “Only
the legal system can bestow legally normative quality on its elements and thereby constitute them as element”. Luhmann, 1988a: 20.
221 Vide Neves, 1999: 348. O referido autor afirma, categóricamente que se qualquer sistema da sociedade – o seu exemplo é o direito - atuar destrutivamente sobre a autonomia de outro sistema, tais como a ciência, a arte, a educação e a política, inviabilizando, portanto, as suas reproduções autônomas, torna-se-á impossível para o direito proceder com um tratamento jurídico às questões de seu interesse. Como bem lembra-nos Campilongo, 2002: 61 (também do autor sobre a relação da política com o direito vide Campilongo, 2002: 99): “as conexões entre os diversos subsistemas são normais, inevitáveis e produzem mudanças no interior de cada subsistema. Entretanto, esses acoplamentos podem atingir um ponto tão elevado que, muitas vezes, acabam por desnaturar a forma de operação própria de cada subsistema”. Neste sentido é que podemos falar em corrupção do código. As posições dos dois autores se equivalem, mas o resultado da análise, em especial quando se observa o Brasil como exemplo, são radicalmente opostas. Neves, na sua crítica à forma de integração social - leia-se exclusão social – em países com déficits de cidadania como o Brasil, afirmará que problemas sociais graves ameaçam o primado da diferenciação funcional na
sociedade mundial. A exclusão social, segue afirmando, é impeditiva e contrária ao universalismo da justiça, concebida em termos formais – pessoas integradas, enquanto endereços de comunição
Podemos concluir que, funcionalmente ou operacionalmente, é imposível para o direito comunicar em termos outros – econômico, político, educacional – que não direito, sob pena de sofrer com um forte processo de esquizofrenia. Neste sentido é que, no caso do direito, seus programas e códigos – tribunais, procedimentos, recursos conceituais – desenvolvem-se, continuamente, a fim de possibilitar ao sistema jurídico lidar com a complexidade da modernidade. Logo, a complexidade interna de cada um dos subsistemas da sociedade é, fundamentalmente, limitada pela sua própria seletividade. Ou seja, nenhum sistema pode ir além de suas atribuições funcionais, garantidoras que são, inclusive, da sua própria identidade.
Voltando ao ponto inicial deste subcapítulo, seria um erro afirmar que Luhmann é positivista no sentido clássico. O pensamento crítico do direito compreende, erroneamente, que a idéia de fechamento operativo nada mais seria do que um formalismo positivista no sentido Kelseniamo222. Ao nosso ver, esta afirmação demonstra, se não profundo desconhecimento do pensamento de Niklas Luhmann, um forte apreço pela simplicidade perigosa das construções metodológicas, tão evitadas pela teoria dos sistemas. Luhmann em nenhum momento dirá que direito está fechado em si mesmo sem que exista a
ao sistema jurídico, em todos os níveis. Neves chega a afirmar que há uma crise do Estado
Democrático de Direito, inclusive em países desenvolvidos, comprometendo o próprio fechamento operativo (Neves, 1999: 345-53). Campilongo (2002: 172), embora reconheça a possibilidade, em tese, de haver sobreposição de códigos, é mais econômico quando analisa o Brasil. Na visão dele não há que se falar em comprometimento do fechamento operativo, ainda que sistemas
autopoiéticos, na sua visão, não devam ser examinados como sistemas puros ou incorruptíveis (Campilongo, 2002: 171). Seguindo os passos de Neves, com forte crítica ao funcionamento do direito na modernidade brasileira, vide Villas-Bôas Filho, 2006.
possibilidade de abertura para o seu ambiente. Como já dissemos, o direito não somente é influenciado pelo seu environment, como é por essa troca contínua que ele se renova. Não se trata de uma causalidade, como já deixamos claro. Inputs e
outputs não são, em termos luhmannianos, análogos à idéia determinista presente
na relação de causa e efeito. Toda e qualquer irritação no sistema pelo seu ambiente é reconhecida somente em termos da sua particular forma de seletividade, sendo, deste modo, sujeita às limitações operacionais presentes no interior do sistema. Significa dizer que tentativas de sobreposição dos códigos na dinâmica funcional da sociedade podem destruir o sistema afetado, acarretando sérios problemas de organização da sociedade moderna.