A doutrina134 tem fundamentado o estado de necessidade no inciso II do artigo 188: não constituem atos ilícitos “a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente”. Deve-se lembrar que o Código Civil de 1916 (art. 1519) reportava-se apenas ao “dono da coisa” e que a redação atual (art. 929) incluiu a figura da “pessoa lesada”.
O Código Civil italiano, ao tratar do estado de necessidade, prevê que “quando quem consumou o fato danoso foi forçado a fazê-lo por necessidade de salvar-se ou a outrem de perigo que não causou voluntariamente nem era possível evitar, ao prejudicado é devida uma indenização, cuja medida será submetida à apreciação do juiz”.135
134 GONÇALVES, Carlos Roberto, Responsabilidade civil, cit., p. 707; LOTUFO, Renan, Código Civil
comentado: parte geral (arts. 1º a 232), cit., v. 1, p. 512; RODRIGUES, Silvio, Direito civil, cit., v. 1, p. 310; RIZZARDO, Arnaldo, Responsabilidade civil: Lei n. 10.406, de 10.01.2002, cit., p. 87.
135 No original: “Art. 2.045. Stato do necessita - Quando chi ha compiuto il fatto dannoso vi è stato costretto
dalla necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di um danno grave alla persona, e il perícolo non è stato da lui volontariamente causato né era altrimenti evitable, al danneggiato è dovuta um’indennità, la cui misura é rimessa all’equo apprezzamento del giudice.”
Em nossa legislação pátria, é no artigo 24 do Código Penal que encontramos a definição: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.”
Para maior elucidação, deve-se fazer uma interpretação sistemática com o artigo 65 do Código de Processo Penal, segundo o qual faz coisa julgada no juízo cível “a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legitima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”.
A critica que se faz inicialmente é a antinomia aparente existente entre o artigo 188, II e os artigos 929 e 930, todos do Código Civil. Estes não eximem o infrator inocente de sua responsabilidade, mas prevêm o direito de regresso contra o terceiro causador do dano. Por sua vez, o artigo 188, II diz que o mesmo ato não constitui ato lícito.
Segundo comentário de Carlos Roberto Gonçalves, “a solução dos artigos 929 e 930 não deixa de estar em contradição com o artigo 188, II, pois enquanto este considera lícito o ato, aqueles obrigam o agente a indenizar a deterioração da coisa alheia para remover perigo iminente. É o caso, por exemplo, da destruição de prédio alheio, vizinho ao incendiado, para evitar que o fogo se propague ao resto do quarteirão. Tal solução pode desencorajar muitas pessoas a tomar certas atitudes necessárias para a remoção do perigo iminente”.136
O problema que se coloca é a quem proteger, já que estamos falando de duas vítimas do mesmo evento: protege-se o agente que causou o dano por estado de necessidade ou aquele que sofreu as conseqüências de tal ato. Carlos Roberto Gonçalves, de modo incisivo, soluciona a questão: “Sem dúvida, melhor ficaria se fosse permitido ao juiz, por arbitramento, fixar uma indenização moderada, e não aquela ‘indenização do prejuízo que sofreu’ o lesado, tal como consta do artigo 929 do Código Civil, e que pode conduzir a injustiças.”137
136 GONÇALVES, Carlos Roberto, Responsabilidade civil, cit., p. 709. 137 Ibidem, p. 710.
Outro ponto a ser debatido é a situação da vítima inocente, caso comprovado no crime que o agente agiu em estado de necessidade. Conjugando os artigos em debate e interpretando-os superficialmente, chegamos à conclusão de que aquele que agiu em estado de necessidade estaria livre de qualquer indenização e a vítima inocente, por conseqüência, nenhum direito teria.
Aguiar Dias faz duras críticas ao sistema do Código de Processo Penal que, segundo ele, “aberra da tradição do nosso direito, além de fugir ao critério moderno da reparação do dano. Não há argumento capaz de convencer-nos de que o direito que temos de lesar a outrem em estado de necessidade seja mais forte e mais merecedor de proteção do que o que assiste ao prejudicado de se ver reposto na situação anterior ao dano”.138
De fato, concordamos com a opinião acima esposada, pois do contrário estaríamos jogando ao léu toda a teoria da responsabilidade civil, cuja tendência tem sido a de reparar a vítima, e não sacrificá-la em detrimento de outrem. Nem há que se cogitar em injustiça com o agente, pois teria ele direito de regresso contra o verdadeiro causador do dano.
A jurisprudência das Turmas Recursais Cíveis do Rio Grande do Sul reforça nossa opinião, quando explicita que:
“O imperativo da responsabilidade civil é garantir a indenização de todo e qualquer dano injustamente sofrido pela vítima. O olhar desloca-se do agente causador do dano para a vítima. Ao direito penal incumbe preocupar-se com o autor do ato ilícito, infligindo-lhe uma sanção em caso de ter manifestado conduta culposa. Ao direito civil cabe a preocupação com a vítima, na busca de garantir a reparação de danos injustos. É o que ocorre nos danos causados em estado de necessidade, em que o agente causa um dano a terceiros, tentando evitar um mal maior. É o que ocorre em casos como o presente, em que para evitar uma colisão com terceiros, o condutor desvia sua trajetória regular, vindo a se chocar com veículo estacionado. O dono do veículo estacionado tem direito à reparação do dano, embora o agente causador não tenha agido com culpa. Posteriormente agirá regressivamente contra o responsável pela criação da situação de perigo. É o quanto se depreende da conjugação do artigo 188, II, c.c. os artigos 929 e 930, todos do Código Civil.”139
138 DIAS, José de Aguiar, Da responsabilidade civil, cit., p. 920.
139 3ª Turma Recursal Cível − Recurso Cível n. 71001046697, rel. Eugênio Facchini Neto, j. 03.10.2006.
Também: “Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Excludente de culpa. Estado de necessidade. Permanência do dever de indenizar. O causador do dano que age em estado de necessidade responde perante a vítima inocente, ficando com ação regressiva contra o terceiro que causou o perigo.” (TJSC − Apelação Cível n. 99.016788-7, 1ª Câmara Civil, Des. rel. Des. Newton Trisotto, j. 28.03.2000, RT 454/86).