6. Diskusjoner og implikasjoner
6.1 Analyse og drøfting
Como aduz Robert Alexy, a própria noção de restrição a um direito sugere a existência, distinta, de duas coisas: um direito e a sua restrição, em uma relação de limitação. Em primeiro lugar, portanto, há o direito em si, sem qualquer restrição, para, em segundo lugar, haver o resto do direito após a restrição, o direito restringido. É bem verdade que não se pode negar o alto número de situações nas quais os direitos existirão no ordenamento já restringidos, mas, para a teoria ser coerente, sempre será concebível qualquer direito, sem qualquer restrição; a relação entre direito e restrição não é necessária, mas apenas incidental120. Assim, será possível falar-se em direito fundamental bruto, para fazer referência ao direito em si, sem restrições, e direito fundamental líquido, o direito ao qual já foram feitas as deduções decorrentes das restrições impostas pelo ordenamento jurídico.
A diferença entre considerar um direito limitado intrinsecamente e um direito que sofre restrições externas não é, como diz Virgílio da Silva, uma “mera
119 Cf. GUERREIRO, Manuel Medina. La vinculación negativa del legislativo a los derechos
fundamentales. Madrid: Mcgraw-Hill, 1996. p. 60-61. Para evitar confusões, Medina chama a teoria
interna de concepção restrita do conteúdo dos direitos fundamentais e trata a teoria externa como a concepção ampla.
120 Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São
filigrana teórica”. Na verdade, ele continua, ela é o que possibilita o sopesamento como forma de resolução de colisões jusfundamentais e a aplicação consequente da regra da proporcionalidade. Somente o paradigma da teoria externa, de acordo com o qual as restrições de qualquer ordem não influenciam o conteúdo do direito, mas apenas o seu exercício, pode sustentar que, em uma colisão entre princípios, o princípio que não prevalece não tem afetadas sua validade e sua extensão prima
facie. A propósito, a natureza principiológica de grande parte das normas de direitos
fundamentais, isto é, a característica de mandamentos de otimização é totalmente compatível com a teoria externa e guarda, com esta, uma relação estreita121. O direito fundamental bruto tem a tendência para realizar-se infinitamente; contudo, sua natureza já traz consigo a possibilidade de restrição: nisto, uma vez mais, faz-se notar a diferença entre o direito prima facie e o direito definitivo. Fica fácil de perceber que a teoria externa é muito mais compatível com a teoria dos direitos fundamentais adotada aqui. Além da compatibilidade com os demais pressupostos teóricos, a teoria externa tem a vantagem de deixar mais às claras aquilo que está em jogo em uma decisão sobre direitos fundamentais. Não se pode negar que, em muitas situações, o recurso à teoria externa pode conduzir aos mesmos resultados a que se chegaria com a teoria interna; porém, a concepção externa torna mais claro aquilo que serve como a justificativa ofertada para a restrição a um direito. Desta forma, a teoria externa torna mais visível o ônus argumentativo de quem pretende levar a cabo uma medida restritiva de um direito122.
As restrições a direitos fundamentais realizam-se, mais das vezes, por regras, as quais tornarão, definitivamente, eliminadas do ordenamento pelo menos uma posição jurídica, a priori, protegida por um direito fundamental. Nos termos da teoria dos princípios, isso não significa que uma regra entre em colisão com um princípio. A rigor, a regra seria apenas o resultado da restrição a um princípio, por exemplo, em virtude da necessidade de realização de um princípio a si contraposto, de tal sorte que, de uma perspectiva material, toda restrição a um princípio será
121 Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2.
ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 138-140.
122 Para maiores desenvolvimentos sobre as vantagens da teoria externa no campo hermenêutico, cf.
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 174-182. Para um repasse das críticas principais à teoria externa, com a crítica das críticas, cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 143 ss.
fundada em outro. O art. 496, do Código Civil, traz uma restrição operada por uma regra interessante, que envolve o direito à herança. Segundo ele, um ascendente deverá pedir a autorização dos outros descendentes e, a depender do regime de bens do casamento, do seu cônjuge, para fazer uma venda a um de seus descendentes – a falta da autorização torna o ato anulável123. Neste caso, o direito bruto à propriedade, o qual engloba a mais ampla liberdade de disposição do bem por parte do seu proprietário, acaba, definitivamente, restringido pela realização do direito à herança124 – e a regra da anulabilidade da venda a descendente sem o consentimento dos indicados no art. 496 é a expressão desse processo restritivo. Sem entrar, por razões didáticas, no mérito da proporcionalidade dessa restrição125, seria possível afirmar que não há, no direito brasileiro, um direito líquido à propriedade que confira, ao seu titular, a possibilidade jurídica de realizar uma venda a descendente sem o consentimento dos outros descendentes e de seu cônjuge, a depender do regime de bens. Em certas situações, o próprio constituinte realiza alguns sopesamentos e estabelece regras restritivas de algum(ns) princípio(s). Acerca do direito à propriedade, o constituinte brasileiro promoveu, no art. 243,
caput, uma drástica restrição sobre o domínio de bens imóveis destinados ao cultivo
ilícito de psicotrópicos, ao determinar a expropriação dessas glebas e o seu direcionamento para o assentamento de colonos ou para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo das demais sanções previstas em lei126.
Um princípio também pode fundamentar diretamente a restrição a outro. É
123 “Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o
cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. Parágrafo único. Em ambos os c asos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória.”
124 Em comentário ao artigo citado, Otavio Luiz Rodrigues Junior inventaria os motivos “jurídico-
políticos” dessa regra: (1) evitar fraude à condição de igualdade das legítimas; (2) evitar enganos e demandas entre ascendentes e descendentes; (3) coibir vendas de bens do patrimônio do ascendente por preço inferior, em prejuízo aos demais; (4) vedar simulações fraudulentas. Ao rebater os três últimos, ele defende que o motivo fundamental é evitar fraude à condição de igualdade das legítimas, pois a ideia é preservar a formação lícita das quotas hereditárias (cf. Código civil
comentado. v. 6. t. 1. São Paulo: Atlas, 2008. p. 169-172).
125 Mais algumas restrições decorrentes da consagração da herança necessária no direito
infraconstitucional brasileiro serão analisadas no capítulo 4.
126 A Emenda Constituição nº 81/14, oriunda da Proposta de Emenda à Constituição 438/01, mais
conhecida como “PEC do Trabalho Escravo”, ampliou a hipótese de expropriação também para os casos de propriedades nas quais haja “exploração de trabalho escravo na forma da lei”. Vale uma observação: esta ampliação da restrição originariamente realizada pelo constituinte pode ter a sua constitucionalidade questionada, porque é ato de poder constituído. A restrição, com a amplitude original, não, pois, no Brasil, não se adotou a tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais. Sobre esta tese, a referência clássica é BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Tradução de José Manuel M. Cardoso da Costa. São Paulo: Almedina, 2009.
comum a inexistência de uma regra, previamente escolhida, para a resolução de determinadas colisões entre direitos fundamentais. A escolha de uma regra serve para reduzir a incerteza acerca da solução para o caso, o que garante maior segurança jurídica, no sentido de permitir a todos o conhecimento prévio do direito a ser aplicado. Contudo, por questões várias, como a inconveniência de se fechar a questão, ou a inércia deliberada do legislador, muitos conflitos ficam para ser resolvidos pelos aplicadores do direito ao caso concreto. Nesse sentido, um magistrado pode ter-de decidir sobre o uso de uma propriedade que põe em risco o equilíbrio do meio ambiente e julgar a favor da imposição de alguma restrição à propriedade. Pela lei da colisão, o resultado será uma regra, segundo a qual, nas circunstâncias dadas, o meio ambiente deve prevalecer sobre a propriedade.
Até ao presente momento, falou-se sobre a possibilidade lógica das restrições, sobre a noção de restrição e sobre a teoria das restrições a direitos fundamentais adotada. Mostrou-se como a noção de restrição é distinta da noção de direito fundamental e como, a partir da restrição, é possível chegar ao que se denominou direito fundamental líquido, tendo como base o direito fundamental bruto, operação condicionada pela distinção entre posições jusfundamentais a priori e a
posteriori. Faltou, deste modo, maior consideração sobre o “outro elemento”, ao qual
se fez menção, referente ao chamado direito fundamental bruto, àquilo que se protege, prima facie, quando se consagra um direito fundamental. Este elemento é o chamado âmbito de proteção dos direitos fundamentais e a sua definição responde a uma pergunta fundamental: o que é protegido por um determinado direito? Para responder a essa indagação, inaugurar-se-á novo número.