4 Analyse og diskusjon av resultater
4.2 Analyse og diskusjon av datamaterialet
4.2.1 Analyse og diskusjon delproblemstilling 1:
Quando se fala de espaço, vem à mente, de pronto, a imagem de um mapa. Onde acontecem as interações do conjunto de direitos humanos universais e as normas nacionais? Nova Iorque, Estrasburgo, Costa Rica? Certamente. Lá e em toda parte do globo.
Há, atualmente, uma verdadeira ampliação do uso do termo “espaço”, tomado não somente em sentido geográfico, mas também, por exemplo, em sentido funcional ou estrutural114. Além de uma referência geográfica, "o termo espaço evoca possibilidades de percurso segundo múltiplos itinerários"115.
113 DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um direito mundial. Tradução de Fauzi Hassan
Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 71-72.
114 "Avant d'aboutir à un ordre, les processus d'interaction précédemment étudiés dessinent en effet, par
ajustements et réajustements, des figures inédites qui font craquer les habits anciens et appelent à tailler des habits neufs. Ce n'est sans doute pas un hasard si l'usage se multiplie du terme 'espace' pris dans un sens non seulement géographique, mais aussi fonctionnel, voire strucurel." DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit II: le pluralisme ordonné. Paris: Seuil, 2006, p. 134.
115 RICOEUR, Paul. Tempo e narrativa. T. III. Tradução de Roberto Leal Ferreira. Campinas: Papirus,
De fato, aqui não se está a tratar de espaço de compatibilização de conjuntos normativos como regiões no mapa, mas como situações de interação deles. Mais do que em espaço geométrico, a interação de normas ocorre em um espaço construído:
[...] O espaço construído é também espaço geométrico, mensurável e calculável; sua qualificação como lugar de vida superpõe-se e se entremeia a suas propriedades geométricas, da mesma forma como o tempo narrado tece em conjunto o tempo cósmico e o tempo fenomenológico. Seja ele espaço de fixação o qual permanecer, ou espaço de circulação a percorrer, o espaço construído consiste em um sistema de sítios para as interações mais importantes da vida116.
No caso dos direitos humanos, essas interações ocorrem no espaço nacional, supranacional e internacional. Ou seja, não se trata de um espaço físico, mas político. Isso significa dizer que a noção de espaço, por muito tempo coincidente com uma ideia de imobilidade, fixação, tem, aqui, o papel de permitir a imaginação de um feixe de possibilidades de interações dinâmicas. Por isso, ele não coincide com uma ordem jurídica específica117. A questão que se coloca é, também, sobre a impossibilidade de visualização da estimada figura geométrica da pirâmide do direito118, em que seria possível saber, definitivamente, qual norma é determinada e qual é determinante. Mas note-se, sobre as modificações percebidas nas abordagens acerca das relações entre as normas jurídicas, que:
[...] Se o plano de composição se embaralhou, não é porque tenha desaparecido toda a hierarquia, mas porque mudou o desenho. Em vez de hierarquia contínua e linear que a imagem da pirâmide expressava, aparecem hierarquias descontínuas, como outras tantas pirâmides inacabadas, e hierarquias enredadas que formam 'anéis estranhos'...119
Gérard Timsit, analisando a metáfora da pirâmide do direito, ou seja, a questão da hierarquia dentro dos sistemas normativos, sugere uma dualidade de seus próprios elementos constitutivos: uma ordem normativa (On) – sistema hierárquico de produção de normas fundado na existência de uma relação hierárquica ou de ordem entre normas –; e
116 RICOEUR, Paul. A memória, a história, o esquecimento. Tradução de Alain François. Campinas:
Unicamp, 2007, p. 159.
117 "D'où l'utilité de considérer le concept d'espace comme figure distincte de l'ordre et du système de droit."
DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit II: le pluralisme ordonné. Paris: Seuil, 2006, p. 136.
118 "Pour rassurante qu'elle soit, la métaphore de la pyramide rend difficilement compte du paysage observé."
DELMAS-MARTY, Mireille. Pour un droit commun. Paris: Seuil, 1994, p. 91.
119 DELMAS-MARTY, Mireille. Por um direito comum. Tradução de Ermantina de Almeida Prado
um espaço normativo (En) – sistema de pertencimento ou de inclusão de normas em um conjunto não hierarquizado120.
É nesse espaço normativo que consiste o local privilegiado da interação das normas de direitos humanos e as normas referentes às especificidades de cada nação. Não é que não exista uma hierarquia entre direitos humanos universais e direitos nacionais, mas a forma como se dá a aplicação e a compatibilização dessas normas não admite uma hierarquia rígida e previamente definida.
Lembre-se que, para que se possa vislumbrar direitos humanos universais com respeito à diversidade cultural, é preciso imaginar conjuntos jurídicos em constante interação, notadamente, a interação do conjunto dos direitos humanos universais com os conjuntos regionais e nacionais. Dado que eles estão em relações verticais e horizontais, é difícil apontar exatamente onde estão os limites entre eles. Isso porque, como é defendido nesta tese, o conjunto dos direitos humanos é difuso, ou seja, tem contornos imprecisos.
Tais interações de conjuntos jurídicos, quando se trata de uma verificação da conformidade do direito nacional com o direito internacional dos direitos humanos, podem ser chamadas de intercâmbio jurídico121. Este intercâmbio depende da verificação da interseção122 dos conjuntos, para avaliação de seu grau de conformidade com os direitos humanos e, ao final, a determinação da aplicação do direito ao caso concreto.
Os locais privilegiados de intercâmbio dos diferentes conjuntos jurídicos são os espaços pouco nítidos próximos às suas bordas, já que não são os conjuntos que são difusos, mas, sim, os seus limites. São nesses espaços pouco densos que os conjuntos mais facilmente se interseccionam.
120 "La distinction kelsénienne de l'habilitation et de l'imputation fait ainsi apparaître beaucoup plus
clairement ceci – que la dualité d'approche des systèmes normatifs ne signifie pas la dualité des systèmes normatifs, mais dualité du système normatif considéré dans ses deux éléments constitutifs: un ordre normatif à proprement parler (On), système hiérarchisé d'engendrement des normes fondé sur l'existence d'une relation hiérarchique ou relation d'ordre entre normes, et un espace normatif (En), système d'appartenance ou d'inclusion des normes dans un ensemble non hiérarchisé." TIMSIT, Gérard. L'ordre juridique comme métaphore. In: Droits, n. 33, Octobre 2001, p. 8.
121 DELMAS-MARTY, Mireille. A imprecisão do direito: do código penal aos direitos humanos. Tradução
de Denise Radanovic Vieira. Barueri: Manole, 2005, p. 237.
122 "L'intersection de deux sous-ensembles flous A et B de X est le sous-ensemble flou constitué des éléments
de X affectés du plus petit de leurs deux degrés d'appartenance." BOUCHON-MEUNIER, Bernadette. La logique floue. 4ª ed. Paris: PUF, 2007 (Coleção Que sais-je?), p. 13.
Delmas-Marty prefere a metáfora da rede para tratar dos locais de intercâmbio dos modelos jurídicos:
Situados não numa determinada rede, mas no cruzamento de várias redes, eles tornam possível um novo tipo de relações, transversais, poderíamos dizer, de uma rede a outra ou de um modelo ao outro. Comparáveis à interface em informática ou à membrana em biologia, esses locais de intercâmbio do direito são pontos pelos quais o espaço interior de uma rede tornar-se-ia ativamente presente no exterior, e reciprocamente123.
A rede é a figura escolhida também por Mario Losano para imaginar o espaço das relações entre as diversas fontes jurídicas, destacando as remissões recíprocas entre os diferentes níveis – nacional, regional e internacional – e salientando bem a semelhança com os modelos cibernéticos de hyperlink124.
Em termos concretos, o local privilegiado de intercâmbio é a Europa, em razão das frequentes relações entre o direito emanado dos tribunais europeus. Atente-se que os locais de intercâmbio não são Estrasburgo ou Luxemburgo, mas todo o espaço europeu, em que ocorrem intensas trocas de referências jurídicas, em que, de maneira especial, o direito econômico está constantemente em diálogo com os direitos humanos. Há um esforço de compatibilização entre os dois sistemas na Europa, sem que isso signifique uniformização jurídica, nem uma hierarquia pré-determinada entre eles:
[...] Os dois tribunais europeus se esforçam, de modo muito pragmático, em evitar as contradições por demais manifestas mediante uma troca regular de informações e um jogo de referências cruzadas que lhes permite levar em conta a jurisprudência delas, sob reserva da lógica própria de cada conjunto. Embora os riscos de divergência não estejam excluídos, essas práticas são a prova indiscutível do desejo de harmonização entre os dois conjuntos europeus. Em suma, há empenho em compensar a descontinuidade do processo de geração das normas de uma Europa para outra pela criação de verdadeiras hierarquias
123 DELMAS-MARTY, Mireille. A imprecisão do direito: do código penal aos direitos humanos. Tradução
de Denise Radanovic Vieira. Barueri: Manole, 2005, p. 223.
124 "Para compreender intuitivamente o modelo da rede, basta examinar qualquer texto legislativo. Tal texto
contém remissões explícitas a outras normas do mesmo ordenamento. Por sua vez, a norma reenviada contém muitas vezes outras remissões, e assim por diante. Desse modo, sem uma ordem rígida, a gente se move em todas as direções dentro do ordenamento em exame. Essa rede de vínculos torna-se ainda mais complexa se, às remissões explícitas, acrescentam-se remissões implícitas, ou seja, não expressas pelo legislador, mas imaginadas pelos estudiosos. Esse modelo reticular é semelhante ao modelo de um hipertexto: e não por acaso os modelos reticulares (não somente no direito) são fortemente influenciados pela cibernética e pela informática." LOSANO, Mario. Modelos teóricos, inclusive na prática: da pirâmide à rede: novos paradigmas nas relações entre direitos nacionais e normativas supraestatais. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, ano 8, n. 16, jul-dez, São Paulo: RT, 2005, p. 264-84, p. 282.
acavaladas, geração circular e não mais linear, que se prende a um desenho muito diferente daquele das pirâmides mesmo inacabadas125.
Ainda sobre o local de intercâmbio normativo europeu, Delmas-Marty sugere que, por um processo de estabilização progressiva, determinado espaço normativo pode vir a se transformar em verdadeira ordem jurídica. Mas alerta que sua construção não se faria de forma linear126. Nesse sentido, acredita-se que a interação de ordens normativas e espaços normativos também é dinâmica, com transformações constantes e recíprocas.
Em suma, os locais de intercâmbio são construções jurídicas de interseção, relacionamento e compatibilização de normas. Por isso, conformam o espaço construído da aproximação entre direitos humanos universais e particularidades culturais.