A doutrina nacional é extremamente divergente acerca da natureza jurídica dos atos normativos primários oriundos do Chefe do Poder Executivo, tema verdadeiramente intrincado. Serão apresentadas, neste trabalho, as posições mais relevantes e seus reflexos para a compreensão do instituto. Anteriormente à análise das opiniões de eméritos juristas, imprescindível revelar os termos com que a lei constitucional vigente, em seus dispositivos mais pertinentes, regrou tal mecanismo legiferante:
Art. 59 O processo legislativo compreende a elaboração de: I – emendas à Constituição
II – leis complementares III – leis ordinárias IV – leis delegadas
V – medidas provisórias
VI – decretos legislativos VI – resoluções.
(...)
Art. 62 Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
(...)
§ 3° As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, uma vez, por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar por decreto legislativo, as relações jurídicas delas resultantes. (redação dada pela EC 32/01) (Grifou-se)
61 Cf. Art 5 °,XXXV da Constituição vigente: “A lei não excluirá da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito”, traduzindo o princípio da inafastabilidade da prestação jurisdicional.
Ora, recorrente o argumento que nega a natureza de lei à medida provisória tendo em mira as expressões “com força de lei” e “convertidas em lei”, presentes no art. 62. Defende-se que não se poderia converter o mecanismo de emergência em lei caso ele já o fosse. Continuando o raciocínio, despiciendo conceder eficácia de lei ao que já a possuiria logicamente, caso encerrasse natureza legislativa.
Acentue-se que em trabalho sobre o tema, Celso Antonio Bandeira de Mello62 destacou seis divergências entre o mecanismo provisório e a lei. Em primeiro lugar, sua origem não é o Poder Legislativo. Ora, banal refutar tal idéia, bastando recorrer a lei delegada, que, apesar de oriundo do Executivo, mantém a essência legislativa. Nesse diapasão, Uadi Lammêgo Bulos sustenta:
As medidas provisórias constituem atos excepcionais, porque não nascem do Poder Legislativo, não são leis, não derivam de uma representação popular, e sim de um ato monocrático e unipessoal do presidente da República.63
Ademais, a lei é a via ordinária de regular a vida da Nação em um Estado de Direito, ao passo que a providência de urgência é modo excepcional de regular certos assuntos.
Um terceiro aspecto seria provisoriedade. A lei, ao oposto, extinguir-se-ia em regra somente através de uma outra lei, também derivada do Poder Legiferante, ou em caso de lei temporária, quando decorrido o prazo por ela mesma estabelecido. O mesmo não se dá em relação às providencias normativas de emergência, cujo prazo de eficácia já se encontra previamente determinado em norma constitucional (60 dias prorrogáveis uma vez por igual período).
Em quarto lugar, a normatização primária do Chefe do Governo pode, a qualquer tempo ser infirmada pelo Congresso, revestindo de precariedade.
62 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Perfil Constitucional das Medidas Provisórias. Revista de Direito Público, vol. 95:28-32, julho-setembro de 1990.
A revogação de uma lei gera perda da eficácia ex nunc, e da medida provisória, como já visto, ex tunc.
O sexto aspecto a frisar é que a decretação de urgência encontra-se condicionada pela Carta Magna a ocorrência de urgência e relevância, o que inocorre no caso de lei. Enuncia o autor que a relevância não é condição para a lei ser produzida, “antes, passa a ser de direito relevante tudo o que a lei houver estabelecido”.
Sintetizando, o supracitado jurista entende que origem executiva, precariedade, provisoriedade, excepcionalidade, condicionabilidade a certos requisitos e a suscetibilidade de perder eficácia desde o início distinguiriam a medida provisória e a lei.
Curioso é notar que, alguns doutrinadores usam precisamente tais distinções para concluir que o instituto em comento é lei, sim, porém lei especial.64 É a lição de Eros Roberto Grau: “[...] medidas provisórias são leis especiais dotadas de vigência provisória imediata”.
Parte da literatura jurídica, dentre a qual destaca-se Marco Aurélio Greco65, compreende a providência emergencial enquanto ato administrativo com eficácia de lei, por oriundo do Poder Executivo. Ainda em defesa dessa teoria o Desembargador D’Andréa Ferreira posicionou-se:
Vejo a medida provisória como um ato administrativo que, enquanto ato administrativo, estaria subordinado a uma lei mas que, por inexistência dessa lei - e aí entraríamos um pouco na velha questão do regulamento autônomo – ou então, por ter de contrariar uma lei, mas, insisto, matéria de competência do Executivo enquanto grande administrador do Estado, esse poder político, pode formalizar, através de uma medida provisória com força de lei, um ato administrativo que venha a suprir a lacuna da lei.66
Entretanto, flagrante a debilidade desta teoria, posto que os atos administrativos correspondem a instrumentos infralegais, criados para promover a execução da lei, ao passo que a
64 GRAU, Eros Roberto. Medidas Provisórias na Constituição de 1988. São Paulo. RT 658/240
65 GRECO, Marco Aurélio. Medidas Provisórias. São Paulo. Ed.: RT, 1991, p. 14-15. apud NIEBUHR, Joel de Menezes. O novo regime constitucional da medida provisória. São Paulo: Editora Dialética, 2001. p. 81. 66 Cf. AMS n° 3.499-RJ, proc n° 90.02.144440-7, in DJU de 27.9.90, Seção II, 22554
legislação de emergência retira seu fundamento de validade diretamente da Constituição, vale dizer, são mecanismo infraconstitucionais. Ademais, o provimento legislativo provisório inova o Direito, criando, extinguindo ou modificando relações jurídicas, além de qualificar-se pelos atributos de generalidade e abstração. Ao inverso, uma medida provisória expedida pelo Executivo irá, dados os seus efeitos imediatos, servir de regramento à expedição de atos administrativos.
Há ainda o posicionamento de Clélio Chiesa, para quem o instituto em comento não passaria de uma atividade sui generis do poder estatal, em razão de não se curvar às normas infraconstitucionais, não se confundindo com os atos administrativos comuns.67
Clèmerson Merlin Clève68 atribui à decretação de urgência a natureza de lei, entendido este termo em seu sentido amplo, haja vista a origem executiva do provimento de emergência, a impedir sua compreensão enquanto lei formal. Seria lei por inovar a ordem jurídica mediante normas de conduta gerais e abstratas. Ademais, o insigne jurista põe em relevo que tal veículo normativo foi elencado na Constituição junto às demais espécies normativas do art. 59.
Essa discussão acerca da natureza jurídica do instrumento legislativo de urgência encontra-se absolutamente superada na jurisprudência do Guardião da Constituição, que compreende o instituto como lei condicional. Seria ato legislativo, não mera delegação, posto que tem sua fonte direta na própria Carta Magna.
Indispensável, então, transcrever o conteúdo da jurisprudência da Excelsa Corte, firmando tal entendimento:
Ementa. Mandado de Segurança. Ilegitimidade passiva do Presidente da Republica. Conseqüente incompetência do Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança impetrado contra o Presidente da Republica, Ministros de Estado e Presidente do Banco Central, visando a liberação de ativos financeiros em cruzados novos, retidos a disposição do Banco Central, por força da MP 168, de 16.03.90: sendo a participação do chefe do governo, no
67 CHIESA, Clélio. Medidas provisórias – O regime jurídico-constitucional. Curitiba: Ed. Juruá, 1996 apud SOUZA, Carlos Aurélio Mota de (coord.). Medidas provisórias e segurança jurídica, p. 173.
iter da lesão de que se queixa a impetrante, restrita a edição de medida
provisória, ato materialmente legislativo, não esta ele legitimado para responder a impetração (Súm. 266), a qual, com relação as demais autoridades indigitadas coatoras, refoge a competência originaria do supremo tribunal federal (cf, art. 102, i, d). (Grifo acrescido)69
Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida provisória. Revogação. Pedido de liminar. - por ser a medida provisória ato normativo com força de
lei, não e admissível seja retirada do congresso nacional a que foi remetida para
o efeito de ser, ou não, convertida em lei. - em nosso sistema jurídico, não se admite declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo com força de lei por lei ou por ato normativo com força de lei posteriores [...] . 70
Convém registrar as considerações que Joel de Menezes Niebur71 tece acerca da esterilidade do embate entre as correntes que negam ou atribuem à medida provisória a natureza de lei, posto que circunscritas apenas a esse referencial (natureza legislativa ou não), além de que ambas revelam, na prática, as mesmas implicações hermenêuticas. Por fim, apresenta sua amadurecida acepção do instituto, que servirá de referência a este trabalho. Expressa-se desbragadamente lúcido:
“[...] a medida provisória é ato político ou de governo. A lei é o modo normal de criar direito; a medida provisória, o modo excepcional [...]
...
Demais disso, importa não esquecer que, num Estado Constitucional de Direito, qualquer ato se sujeita ao controle judicial, mesmo os atos de natureza política. ...
Reunindo-se tais elementos, conclui-se que a medida provisória é ato político e normativo, com força de lei”.
Compartilhando de igual entendimento, Celso Antonio Bandeira de Mello72, para quem o provimento de urgência do Executivo é praticado no exercício da função política, tal como o indulto, a sanção e o veto.
69
Pleno, MS n°21.082-6 – DF, AgRg, , Medida Liminar, rel. Min. Sepúlveda Pertence. j. em 09.05.1990, DJ 03.08.1990, m.v
70 ADI 221 MC / DF – rel.: min. Moreira Alves j. 29/03/1990 Pleno DJ 22-10-1993. 71 NIEBUHR, Joel de Menezes. op. cit. p. 85
72 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12 ª ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 343.