O segundo fator que mostra-se relevante para a criação jurisprudencial de regras de licitude na esfera antitruste refere-se à sua possibilidade de implementação prática, consideradas as várias limitações enfrentadas pelas autoridades competentes pela defesa da concorrência no desenvolvimento de suas atividades investigativas e decisórias. Em outras palavras, as referidas regras não podem se revelar inexequíveis quando aplicadas a casos concretos.
Como expõe Philip Lowe, ex-Diretor Geral de Concorrência da Comissão Européia, a elaboração de regras na esfera antitruste revela uma clara interdependência com a estrutura administrativa responsável pela sua implementação (Lowe 2008, 1). Assim, regras de legalidade no direto concorrencial precisam ser desenhadas de forma que possam ser implementadas consideradas as limitações reais
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às quais se sujeita a autoridade antitruste (Lowe 2008, 1). Observação semelhante é feita por Hovenkamp, para quem a construção de regras “administráveis” – isto é, passíveis de implementação pelas instituições competentes dentro dos limites de sua capacidade – é fundamental para o direito antitruste, representando um objetivo compartilhado pelas Escolas de Chicago e de Harvard (Hovenkamp 2010, 19).
Tais afirmações procuram endereçar um possível problema no direito concorrencial: o perigo de que, diante da enorme complexidade e das várias incertezas inerentes à analise antitruste, o processo investigativo arraste-se indeterminadamente .Nesse sentido, são interessantes as observações da Comissão Nacional para Revisão da Leis Antitruste criada em 1977 pelo Presidente Jimmy Carter, cujo relatório apontava, há mais de três décadas atrás, que “na média, processos antitruste duram
mais do que outros litígios cíveis; que alguns processos antitruste absorvem enormes recursos e tempo; e que a demora indevida é um problema sério em um número significativo de processos antitruste complexos” (Arthur 1986, 322).
O perigo de demora e de indefinição existente em investigações antitruste foi incrementado nas últimas décadas com o refinamento das técnicas e modelos econométricos utilizados para aferir os impactos de uma determinada conduta sobre o mercado. Isso porque tais modelos, ao procurarem refletir estruturas de concorrência dinâmica mais realistas, incorporam uma série de elementos que transformam o mercado num ambiente muito mais complexo e confuso (Hovenkamp 2002, 5). Tais modelos também se caracterizam pela extrema sensibilidade a fatores de difícil verificação empírica, bastando pequenas alterações nas premissas utilizadas para que se alcancem conclusões bastante diversas acerca dos possíveis efeitos anticompetitivos de uma determinada prática. Assim, o recurso a tais técnicas analíticas ameaça transformar o controle antitruste em uma batalha infindável de análises econômicas de enorme complexidade, sem permitir uma decisão definitiva acerca da licitude da conduta investigada.
Obviamente, o prolongamento indefinido da análise antitruste representa séria ameaça à efetividade da política de repressão a condutas anticompetitivas, que exige que a tomada de decisão pela autoridade competente e sua consequente implementação no mercado ocorram em tempo hábil a permitir o adequado endereçamento do problema concorrencial. Em algum momento, o processo de
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investigação e análise deve cessar para que a autoridade competente emita sua decisão e intervenha, no momento adequado, para garantir a preservação das condições competitivas no mercado.
A fim de garantir a efetividade da legislação antitruste, há uma constante busca, por parte das autoridades de defesa da concorrência, pela formatação de um processo investigativo que seja racionalmente direcionado ao momento de tomada de decisão. O direito concorrencial é, nesse sentido, fundado na ideia de que um processo investigativo exequível na prática é socialmente benéfico (Schinkel 2008, 13).
Isso significa reconhecer que o processo decisório antitruste não pode levar em consideração toda forma de complexidade existente em um mercado (Hovenkamp 2008, 47), assim como não é possível se examinar de forma exaustiva as especificidades existentes em cada caso concreto submetido ao controle concorrencial. Os interessados no desfecho do processo antitruste não possuem nem tempo nem recursos infinitos para a coleta de informações (Baker e Bresnahan 2006, 4). A exigência da análise de todas as peculiaridades de uma determinada conduta antes da decisão da autoridade competente atrofiaria o direito da concorrência e diminuiria, senão eliminaria, sua utilidade, já que a intervenção antitruste seria certamente realizada de maneira extemporânea.
É essencial, portanto, que as regras de legalidade no campo antitruste sejam formuladas de acordo com a real capacidade técnica e organizacional que as autoridades competentes pela defesa da concorrência possuem para sua implementação, consideradas as diversas espécies de limitação existentes, inclusive aquelas relativas à escassez de recursos (Lowe 2008, 1). Regras complexas, que pretendam reproduzir de forma mais acurada o funcionamento dos mercados, são de pouca utilidade se não puderem ser aplicadas de forma efetiva (Hovenkamp 2010, 19).
Dessa forma, é inegável a existência de limites para a incorporação da riqueza de detalhes e especificidades do caso concreto na análise antitruste, já que a coleta exaustiva de informações geraria custos proibitivos (Christiansen e Kerber 2005, 9), inviabilizando a própria finalidade do controle de condutas. De maneira semelhante, a
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realização de testes econométricos e modelagens econômicas para aferição dos efeitos de uma conduta num determinado mercado não pode ser realizada indefinidamente.
Do exposto, conclui-se que a diferenciação entre práticas lícitas e ilícitas no campo concorrencial deve ser realizada por meios que se mostrem ao mesmo tempo precisos e relativamente econômicos (Hovenkamp 2005, 194). Se, por um lado, é ínsita ao direito antitruste a preocupação com a possível ocorrência de erros nas investigações de casos concretos, por outro também lhe é inerente a busca por regras de legalidade e métodos analíticos que sejam exequíveis diante das limitações organizacionais, administrativas e informacionais enfrentadas pelas autoridades de defesa da concorrência.
Nesse sentido, a criação jurisprudencial dos diferentes formatos analíticos no direito da concorrência responde à tensão existente no processo decisório antitruste entre o risco de decisões equivocadas e a manutenção de um nível razoável de custos administrativos no enforcement das normas (Tom e Pak 2000, 393).