Et selvstendig valg

Há situações ainda em que o ato, embora cause dano a outrem, não enseja responsabilização do ofensor, como nas hipóteses do artigo 188 do Código Civil, pelo exercício regular de um direito. 100

2.3. – Da indenização e a questão do critério da quantificação e da prova do dano.

Indenizar significa restabelecer a vítima do dano ao status quo ante como se não tivesse sofrido mal algum. Claro está – e aqui cabe um parênteses – que se deve evitar o enriquecimento sem causa, vedado pelo artigo 884 do Código Civil, recompondo-se o patrimônio do lesado na exata medida em que ocorreram os danos emergentes e os lucros cessantes, pois a indenização mede-se pela extensão do dano, como preceitua o artigo 944 do Código Civil. A recomposição é feita se os danos forem efetivamente comprovados no curso do processo de conhecimento em

100 _{O artigo 188 diz que não constituem atos ilícitos aqueles praticados em legítima defesa ou no} exercício regular de um direito reconhecido; a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão à pessoa, a fim de remover perigo iminente.

que as partes tem o ônus de provar, além do fato, do ato/omissão culposas e o liame causal, a extensão dos seus prejuízos. 101

O Código Civil traz, em alguns dispositivos, critérios para a quantificação da indenização, como os preceitos dos artigos 945, 946, 948, 949, 950, 951, 952 e 953, não olvidando a recomposição “in natura” (artigo 947).

A reparação do dano patrimonial não causa perplexidade, pois basta a prova dos danos emergentes e dos lucros cessantes. Deve o lesado demonstrar, através de notas-fiscais, as despesas que teve com o conserto da coisa; através de perícia, o fato danoso e a extensão dos prejuízos causados como, por exemplo, as consequências das águas que inundaram imóvel de sua propriedade; por meio de testemunhas, em contratos cujo valor está abaixo de 10 salários mínimos etc. Se deixou de auferir lucro, já que impedido de exercer a atividade ou trabalho de onde provinha sua subsistência, faz jus à recomposição patrimonial e a prova dar-se-á da mesma forma, permitindo-se, no processo judicial para apuração dos danos e sua extensão, a liquidação por arbitramento ou por artigos.

A dificuldade reside não só na prova da existência do dano moral como na sua extensão. Até que ponto, o abalo psicológico com o rompimento de um noivado, causa dano moral, sem que se avalie o estado emocional da vítima, mesmo porque cada ser humano reage de forma diversa diante dos fatos da vida.

Para uns, uma cicatriz em local não visível do corpo é motivo para cobri-la sempre, deixando de usar trajes de banho, ir à praia etc. Para outros, mesmo um defeito na face, que pode provocar a repulsa de muitos, em nada influi no convívio social, não abalando sua auto estima. De forma que é difícil para o julgador, diante de um caso concreto, avaliar a justa indenização. As máximas da experiência muitas vezes não permitem uma correta percepção da extensão dos danos morais por ser extremamente subjetiva. Tanto que na fixação do quantum do dano moral, vale-se o magistrado da equidade e dos princípios gerais do direito (conjugando-se os artigos 4o e 5o do Decreto-lei 4.657/42, Lei de Introdução ao Código Civil), devendo pautar-se pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, pois a

finalidade reside na compensação do mal sofrido pela vítima, não podendo servir para enriquecê-la às custas da sua própria dor.

Para o Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, a equidade é um instituto bastante antigo, mediante o qual se busca alcançar a justiça no caso concreto. Claro está, a seu ver, que a aplicação pura e simples da equidade pode acarretar situações iníquas. O que o magistrado pode contornar evitando o excesso de subjetivismo. O artigo 944 do Código Civil, em especial o parágrafo primeiro, dá ao juiz a possibilidade de valorar outras circunstâncias que permeiam o fato danoso, levando em conta o grau de culpa do agente causador do dano, sua situação econômica, a situação econômica da vítima, a dignidade da pessoa humana etc. 102

Ademais, o dano material e o dano moral podem ocorrer em uma mesma situação, reconhecendo-se à vítima a possibilidade de cumular o pedido de reparação, desde que provado o prejuízo.

Em caso de pedido de indenização deduzido por anistiado político, por exemplo, que, na época da Ditadura, era empregado da então estatal Companhia Siderúrgica Nacional e foi preso distribuindo folhetos de propaganda partidária da Juventude Operária Católica do qual era militante. O SNI considerou tal atividade como prática subversiva e o indivíduo perdeu seu emprego e seus direitos políticos, sendo exilado. Ao julgar a pretensão material de reparação de danos morais e materiais, o Tribunal Federal de Recursos da 2a Região, em voto do Des. Federal Poul Erik Dyrlund, afastou o pedido quanto aos primeiros, uma vez que não foi produzida qualquer prova nesse sentido. 103

Nesse período da história, muitos militares deserdaram, muitos civis tiveram suas casas invadidas em nome do regime, seus empregos subtraídos, suas famílias acharcadas, a dignidade violada de forma brutal, velada e sorrateira. Em relatório para a Comissão de Direitos Humanos, Alfredo Martin ao examinar, como médico, as vítimas apontou que:

102 _{SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. O princípio da reparação integral e os danos pessoais.}

Carta Forense Janeiro 2010 p. A 16. Disponível em www.cartaforense.com.br. Acesso em

20.03.2010.

“As sequelas mais freqüentes são os problemas identitários, os processos dissociativos graves, comportamentos regressivos, os lutos não elaborados, a angústia crônica, a ansiedade, a depressão, a insônia persistente, os pesadelos, a repetição, os transtornos neuróticos ou psicóticos, alteração dos hábitos alimentares, sexuais, etc. alta irritabilidade com crises clássicas mais ou menos graves, sentimentos de culpabilidade e de vergonha, de perseguição e de dano permanente, incapacidade de trabalho e perca profissional isolamento, transtornos da memória, da percepção e da atenção (estado de alerta permanente), dificuldades relacionais com o casal, a família, etc. são assinaladas frequentemente as dificuldades de inserção laboral”. 104

Para reparar o dano moral, foram editadas leis na esfera federal e no âmbito dos Estados, como em Minas Gerais que, por meio do Conselho Estadual de Defesa dos Direitos Humanos, criado pela Lei 9.516/87 e do Conselho Estadual de Indenizações de Vítimas de Torturas, constituído pela Lei 13.187/99, outorgam às vítimas de torturas a indenização “padrão e fixa” de R$ 30.000,00, mas não sem a necessária comprovação.

Como critérios de arbitramento do valor indenizatório (ou compensatório) estão o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, como já tratado. Tais critérios podem ser revistos pelo Superior Tribunal de Justiça que, sem o impedimento das Súmulas 7 do Superior Tribunal de Justiça e 289 do Supremo Tribunal Federal, visa, dentro da esfera de competência que lhe é outorgada pela Constituição Federal, coibir indenizações astronômicas ou ínfimas.

Não se considera sucumbente, a vítima de dano moral cuja pretensão quanto ao valor indenitário é reconhecido a menor do que o veiculado na inicial. 105

Esse panorama amplo da indenização e seus desdobramentos será esmiuçado no capítulo dedicado ao conteúdo e extensão do dano moral que, na       

104 _{Cf. “As Violências” Indenização pelos abusos da ditadura: caso “cabo Anselmo” Grupo: S3DI1-} G1 Andréa Fernandes Assunção e outros. Professora orientadora Jacqueline Passos da Silveira. Faculdade Novos Horizontes. Belo Horizonte (MG) 2007. Disponível em <http://www.unihorizontes.br/pi/pi_csa_2_2007/direito/indenizacao_pelos_abusos_da_ditadura_cas o_cabo_anselmo.pdf> Acesso em 15/4/2010

verdade, é o foco da presente pesquisa, ressaltando-se que a responsabilidade civil é o instituto que mais sofre transformações.

Não se pode deixar de frisar que, para acompanhar os avanços tecnológicos da era globalizada, o instituto da responsabilidade civil deve moldar-se, sempre, a favor da iniquidade e da injustiça.