4. Analysis
4.1 An introduction to today’s magazine culture
Há uma série de mecanismos judiciais e quase-judiciais que versam sobre a responsabilidade internacional do Estado, seja em termos gerais, seja na temática específica dos direitos humanos. No caso de crimes internacionais, porém, o quadro
588 KIM, Young Sok. The Preconditions to the Exercise of the Jurisdiction of the International Criminal Court: with focus on article 12 of the Rome Statute. Michigan State University – DCL Journal of International Law, vol. 8, 1999, p. 47-90.
589 Ver, nesse sentido, ZOMPETTI, Joseph P. e ZOMPETTI, Suzette W (eds.). International Criminal Court: Global Politics and the Quest for Justice. Nova York: International Debate Education Association, 2003. p. 16.
590 Resolução CSNU 1593, adotada na 5158a. Reunião, em 31/03/2005. 591 Resolução CSNU 1970, adotada na 6491a. Reunião, em 26/02/2011.
592 Tal restrição está contida, por exemplo, no parágrafo 6 da Resolução CSNU 1970 (2011): “Decides that
nationals, current or former officials or personnel from a State outside the Libyan Arab Jamahiriya which is not a party to the Rome Statute of the International Criminal Court shall be subject to the exclusive jurisdiction of that State for all alleged acts or omissions arising out of or related to operations in the Libyan Arab Jamahiriya established or authorized by the Council, unless such exclusive jurisdiction has been expressly waived by the State”.
normalmente se limita aos trabalhos da Corte Internacional de Justiça e dos tribunais regionais de direitos humanos, em especial a Corte Interamericana.
a. Corte Internacional de Justiça
A Corte Internacional de Justiça, o principal órgão jurídico das Nações Unidas,593
tem como função resolver controvérsias de caráter jurídico surgidas entre Estados. Ela tem como sua antecessora a Corte Permanente de Justiça Internacional (PCJI), cujo funcionamento teve início em 1922. Localizada na Haia, a PCIJ era composta por 15 juízes eleitos pela Assembleia e o Conselho da Liga das Nações. Funcionou até 1940 e foi dissolvida em 1946, principalmente devido à intenção existente de se criar uma nova Corte Internacional.
A nova Corte teve seu estatuto (muito semelhante ao da CPJI) anexado à Carta da ONU, tornando-se um dos órgãos principais da Organização. A CIJ detém jurisdição em casos contenciosos entre Estados e em casos de opinião consultiva, nos quais é solicitada, por organizações internacionais devidamente autorizadas, a apresentar seu parecer sobre
qualquer questão jurídica.594 A base da jurisdição da CIJ em casos contenciosos é o
consentimento dos Estados partes na disputa, consentimento este que pode ser expresso de
diversos modos,595 como por meio de declarações unilaterais, de cláusulas
compromissórias em tratados, de acordos especiais "ad hoc", ou pela aceitação a posteriori da jurisdição ("forum prorogatum").
593 ONU. Carta da Organização das Nações Unidas, art. 92.
594 ONU. Carta da Organização das Nações Unidas, art. 96: “the General Assembly or the Security Council
may request the Court to give an opinion, and also provides that other organs of the United Nations and specialized agencies, properly authorized by the General Assembly, may request advisory opinions on legal questions arising within the scope of their activities.”
595 As regras de jurisdição estão explicitadas no art. 36 do Estatuto da CIJ. Sobre o tema, ver também BROWNLIE, Ian. Principles of Public International Law. 6.ed. Oxford: Oxford University Press, 2003.
Composição da CIJ
A composição da CIJ é determinada por seu Estatuto e por suas Regras de Procedimento. É integrada por 15 juízes, eleitos por um período de nove anos, com
eleições parciais de cinco juízes a cada três anos.596 Os juízes são eleitos trienalmente,
sendo que tais eleições nunca são totais: apenas parte da Corte é modificada a cada pleito. O sistema eleitoral é muitas vezes considerado, em termos práticos, como desenhado de
modo a refletir considerações políticas.597
As eleições são conduzidas, tanto na Assembleia Geral quanto no Conselho de Segurança da ONU, diretamente pelos governos representados nesses órgãos. Ao receberem do Secretário-Geral a lista de candidatos (previamente indicados por grupos
nacionais),598 ambos os órgãos procedem, separadamente, à votação. Os candidatos que
obtiverem maioria absoluta tanto na Assembleia Geral quanto no Conselho de Segurança são considerados eleitos. Os juízes devem “não apenas ser imparciais, mas também
independentes do controle de seus próprios países ou da ONU.”599
Não é permitido que dois juízes da mesma nacionalidade façam parte da Corte ao mesmo tempo. Além disso, o art. 9 do mesmo Estatuto estabelece que, a cada eleição, além das qualificações individuais de cada candidato, também seja levada em consideração a composição do todo da CIJ, de modo que as principais formas de civilização e os principais sistemas jurídicos do mundo nela estejam representados. Isso se vincula à ideia de que a Corte deveria aplicar um direito internacional universal, que não seja restrito à cultura jurídica de determinado grupo de países. Por fim, como os juízes são eleitos em
596 CIJ. Estatuto, art.2: “the Court shall be composed of a body of independent judges, elected regardless of
their nationality from among persons of high moral character, who possess the qualifications required in their respective countries for appointment to the highest judicial offices, or are jurisconsults of recognized competence in international law”.
597 ROSENNE, Shabtai. The International Court of Justice – an essay in political and legal theory. Leyden: Sijthoff’s Uitgeversmaatschappij, 1957. p. 118.
598 CIJ. Estatuto. Art. 4.
sua capacidade individual, devem apresentar seus pontos de vistas pessoais, e não os de seus países de origem.
Ao mesmo tempo, o art. 31 do Estatuto prevê que as partes em litígio têm o direito de ter um juiz de sua nacionalidade participando do corpo decisório. Se, quando do julgamento do caso, não fizer parte da Corte nenhum juiz da nacionalidade do Estado envolvido, este poderá, portanto, indicar um juiz ad hoc.
A partir de uma análise da composição da CIJ, comparativamente à de sua antecessora (CPJI), houve um decréscimo do número de juízes europeus, a manutenção do número de asiáticos, um aumento do número de representantes da América, a inclusão de juízes africanos e a contínua baixa representatividade de representantes da Oceania. Quanto aos sistemas jurídicos, percebeu-se um aumento do número de países de Common
Law e de direito híbrido,600 uma diminuição da tradição romano-germânica601 e a inclusão
de juízes do sistema de "direito socialista".602
A importância da CIJ nas relações internacionais
A CIJ estaria ligada a um sistema de solução de controvérsias tradicional entre
Estados, tendo um caráter de instituição permanente e pré-constituída.603 Isso amplia o seu
papel para não apenas aplicar o direito, mas também para criá-lo. De fato, a integridade da
600 A família de direito híbrido, segundo a classificação de René David, seria aquela em que houve uma mistura entre a forte herança religiosa e a influência dos países colonizadores. Incluem-se aí certos países asiáticos, destacando-se os casos dos países árabes, em que o direito corânico convive com o direito civil. 601 A tradição romano-germânica é, aqui, tomada como um todo, seguindo a classificação apresentada por Renée David.
602 A adoção da classificação de sistema de direitos socialista se explica por essa análise ser histórica. Além disso, ainda hoje o sistema de direitos socialistas se verifica, embora com algumas variações, em partes da China, na Romênia e na Coréia do Norte.
função judicial da CIJ, como estabelecida na Carta das Nações Unidas e no seu Estatuto,
possibilita uma ampla discricionariedade sobre como e se um caso será decidido.604
Desse modo, a CIJ tem um duplo papel: de um lado, consiste em instituição voltada para a solução pacífica de controvérsias; de outro, trata-se de órgão que auxilia no desenvolvimento do direito internacional. Ademais, para Rawls, a ideia de uma justiça entre os povos está ligada, assim como no âmbito interno, a uma sociedade com
instituições justas.605 Segundo o autor, se as pessoas crescerem em ambiente com
instituições políticas e sociais justas, estas defenderão tais instituições, que se perpetuarão. Em suas palavras:
(...) to say that human nature is good is to say that citizens who grow up under reasonable and just institutions- institutions that satisfy any of a family of reasonable liberal political conceptions of
justice – will affirm those institutions and act to make sure their
social world endures. (...) There may not be such institutions, but, if they are, they must be ones that we can understand and act on,
approve, and endorse.606
Como instituição internacional associada ao direito e à justiça, a CIJ teria, por conseguinte, também esse papel de influenciar positivamente a comunidade internacional. Mesmo sem adentrar na questão institucional, porém, a importância da Corte se faz presente como mecanismo de solução de controvérsias entre Estados, no qual é adequada e eficaz em determinadas contendas, as quais até recentemente tinham poucas implicações
políticas, predominando elementos jurídicos.607
604 REISMAN, W. Michael. The Supervisory Jurisdiction of the International Court of Justice: international arbitration and international adjudication. Recueil des cours de l’Academie de Droit International, Leiden, v.
258, 1996, p. 51-54.
605 A idéia de justiça, aqui, é a definida pelo autor em A Theory of Justice: justiça como eqüidade. Posteriormente, Rawls estende essa concepção para o que define como o “direito dos povos”. RAWLS, John.
A Theory of Justice. Revised Edition. Cambridge: Harvard University Press, 1999; RAWLS, John. The Law
of Peoples. Cambridge: Harvard University Press, 1999.
606 RAWLS, John. A Theory of Justice. Revised Edition. Cambridge: Harvard University Press, 1999. p. 7. 607 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Os métodos de solução pacífica de controvérsias internacionais: tendências recentes. In: TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. O direito internacional em um mundo em
Em um segundo momento, a Corte da Haia é responsável por criar direito, por elucidá-lo e discuti-lo. Ainda que suas decisões vinculem somente os Estados partes do
contencioso,608 seus pronunciamentos são comumente citados para provar ou esclarecer
normas do direito internacional.609 Afinal, além de ser considerada fonte subsidiária de
direito internacional,610 a jurisprudência da CIJ é tida por muitos autores como fonte
determinadora e criadora de direito.611 Nesse sentido, pode-se afirmar que “os julgamentos
da CIJ podem de fato criar direito do mesmo modo que juízes nacionais formulam novo
direito no processo de interpretar aquele já existente.”612
Os desafios processuais de um mecanismo interestatal para lidar com questões individuais
A natureza essencialmente interestatal da CIJ apresenta certos desafios, inclusive processuais, para os casos que envolvem direitos individuais. Se mecanismos de proteção diplomática já se mostram por vezes problemáticos, a dificuldade é ainda maior nas
608 CIJ. Estatuto, art. 59: “the decision of the court has no binding force except between the parties and in
respect of that particular case.”
609 A esse respeito, é ilustrativa a colocação do atual Presidente da CIJ, Peter Tomka, sobre o papel da CIJ em determinar o direito (“the important and noble role of determining existing law and rendering justice between States”). TOMKA, Peter. Discurso proferido no Encontro de Alto Nível sobre Estado de Direito, 24 de setembro de 2012. Disponível em: http://www.unrol.org/files/22006_Statement_ICJ.pdf (último acesso: outubro de 2013).
http://www.icj-cij.org/presscom/files/0/17100.pdf (acesso: agosto/2013).
610 CIJ. Estatuto, art. 38, 1 (d). Sobre a idéia de que o art. 38 do Estatuto da CIJ apresenta as fontes do direito internacional, afirma Shaw: “Although this formulation is technically limited to the sources of international
law which the International Court must apply, in fact since the functioning of the Court is to decide disputes submitted to it “in accordance with international law” and since all member states of the United Nations are ipso facto parties to the Statute by virtue of article 93 of the United Nations Charter (...), there is no serious contention that the provision expresses the universal perception as to the enumeration of sources of international law.” SHAW, Malcolm N. International Law. 4.ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. p. 55
611 Ver, por exemplo, VILLALPANDO, Santiago. On the International Court of Justice and the Determination of Rules of Law . Leiden Journal of International Law, Leiden, v. 26, p. 243-251: “recent
judgments still contain significant contributions to general international law (if not always to the satisfaction of all).” p. 251.
612 SHAW, Malcolm N. International Law. 4.ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. p. 55-56.
“The different functions overlap to a great extent so that in many cases treaties (or conventions) merely reiterate accepted rules of customary law, and judgments of the International Court of Justice may actually create law in the same way that municipal judges formulate new law in the process of interpreting existing law.”
opiniões consultivas de revisão de decisões do tribunal administrativo da OIT. Na “Opinião Consultiva: Julgamento N. 2867 do Tribunal Administrativo da Organização Internacional do Trabalho sobre Reclamação submetida contra o FIDA”, decidida em fevereiro de 2012, os juízes fizeram reflexão crítica sobre esse tipo de procedimento, que se destina a revisar decisões administrativas que envolvem, de um lado, uma organização internacional e, de outro, um indivíduo. Nenhum deles poderia ser Parte em casos
contenciosos perante a CIJ, reservada a Estados,613 e somente organizações internacionais
poderiam se apresentar em procedimentos de opinião consultiva.614
Os magistrados apontaram as dificuldades impostas por este tipo de procedimento, em especial no atinente ao aspecto central da boa administração da justiça: o princípio da igualdade perante a Corte, tanto no acesso a ela quanto no procedimento. A questão foi objeto também de extensa análise pelo Juiz brasileiro Antônio Augusto Cançado Trindade, em seu Voto em Separado, assim como esteve no cerne da breve Declaração do Juiz britânico, Christopher Greenwood.
A Opinião Consultiva aludiu, e o Juiz brasileiro Cançado Trindade detalhou em seu Voto em Separado, aos vários momentos em que a funcionária internacional demorou a receber os comunicados da CIJ ou encontrou obstáculos para submeter documentos, o que era sempre feito por intermédio do FIDA, que detinha a capacidade para comunicar-se diretamente com o tribunal da Haia. Do mesmo modo, à semelhança de procedimentos similares na CIJ em 1954, 1956, 1973, 1982 e 1987, não foram realizadas audiências, já que a apresentação oral dos argumentos poderia ser realizada apenas pelo FIDA.
O presente mecanismo de revisão, ademais da desigualdade processual, seria também desigual no que tange ao direito de acesso ao tribunal. O questionamento de decisões do ILOAT, assim como ocorria com o Tribunal Administrativo da ONU, poderia
613CIJ. Estatuto, art. 34, parágrafo 1: “Only states may be parties in cases before the Court.” 614 CIJ. Estatuto, art. 66.
ser levado à CIJ pela organização internacional que se sentisse prejudicada, mas jamais pelo funcionário internacional que eventualmente perdesse o litígio. A desigualdade das armas iria de encontro, por exemplo, à prática processual corrente, a qual tem como um de
seus parâmetros o artigo 14 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.615
Segundo a interpretação do Comitê de Direitos Humanos, citada pela CIJ, os direitos processuais devem ser garantidos a todas as partes, a menos que haja distinções justificadas com fundamentos objetivos e razoáveis. A Corte não viu justificativa alguma para o mecanismo de revisão das decisões do tribunal administrativo, se desse sistema
beneficia-se somente o “empregador” (organização internacional), e não o funcionário.
Esse é apenas um exemplo das situações com as quais a CIJ se deparou em
questões relacionadas diretamente a direitos individuais. Os casos La Grand616 e Avena,617
em que havia um híbrido entre direitos do Estado e do indivíduo, marcaram certo avanço com as medidas de proteção, determinadas por meio de cautelar, destinadas a impedir a execução da pena de morte sobre nacionais de Alemanha (LaGrand) e do México (Avena). Por outro lado, a rigidez de determinadas regras processuais da CIJ, e seu foco orientado unicamente aos Estados, demanda certa reflexão sobre os limites correntes daquele tribunal para lidar com questões de direitos humanos, direito humanitário e direito internacional criminal.
b. Tribunais de direitos humanos
A reação a violações graves e sistemáticas de direitos humanos e de direito humanitário constitui hoje uma preocupação da comunidade internacional, especialmente
615 PIDIC, artigo 14. “All all persons shall be equal before the courts and tribunals”
616 NAÇÕES UNIDAS. CIJ. Caso LaGrand. Alemanha v. Estados Unidos. Ordem de Medidas Cautelares. Haia, 03 de março de 1999.
617 NAÇÕES UNIDAS. CIJ. Caso Avena e outros 52 Mexicanos. México v. Estados Unidos. Ordem de Medidas Cautelares. Haia, 05 de fevereiro de 2003.
nos casos de vítimas vulneráveis e sem defesa.618 Por outro lado, conquanto muitas dessas
obrigações sejam erga omnes,619 dificilmente os Estados se envolvem em violações de
direitos humanos internas a outros países620 e, quando o fazem, geralmente é por interesses
que não guardam relação com a proteção do indivíduo. Nesse cenário, foi imperativo criar instituições internacionais capazes de ouvir diretamente as vítimas de violações de direitos humanos.
Principalmente após a Segunda Guerra Mundial, o tema dos direitos humanos
ganhou amplo destaque,621 tanto internacionalmente (com a Declaração Universal dos
Direitos Humanos e a Convenção contra o Genocídio) quanto regionalmente (no caso das Américas, com a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem). No Brasil,
autores como Hildebrando Accioly,622 Levi Carneiro623 e Haroldo Valladão,624 em suas
obras, já relativizavam a ideia de soberania, dando preponderância à noção de solidariedade. Levi Carneiro foi mais adiante: ainda em 1947, ele defendia o estabelecimento de um órgão judicial internacional “autônomo, específico, perante o qual
os indivíduos possam recorrer contra os Estados para a garantia de seus direitos.”625
A ideia de criar uma Corte Interamericana de Direitos Humanos partiu da delegação brasileira presente na IX Conferência Internacional Americana, realizada em
618 Ver, .e.g., CtIADH, Caso Plan de Sánchez v. Guatemala. 619 Ver Parte I.
620 STEINER, Henry J. International Protection of Human Rights. In EVANS, Malcom. International Law. Oxford: Oxford University Press, 2010, p. 801.
621 HARRIS, David. Cases and materials in international law. 5.ed. Londres: Sweet & Maxwell, 1998. p. 624; BUERGENTHAL, Thomas. La Protección de los Derechos Humanos en las Américas. San José: Juricentro, 1983. p. 29 (no texto, o autor afirma que, embora a preocupação com os direitos humanos tenha se destacado em âmbito global após a Segunda Guerra, tal tema já consistia, desde antes, em preocupação importante no sistema interamericano); TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A humanização do direito
internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 110.
622 ACCIOLY, Hildebrando. Tratado de Direito Internacional Público. 2.ed. Rio de Janeiro: MRE, 1956. p. 211-215.
623 CARNEIRO, Levi. O Direito Internacional e a Democracia. Rio de Janeiro: Coelho Branco, 1945. p. 106-126.
624 VALLADÃO, Haroldo. Democratização e Socialização do Direito Internacional. Rio de Janeiro: José Olympio, 1961. p. 53-64.
625 Los Derechos de Hombre – Estudios y Comentarios en torno a la nueva Declaración Universal reunidos
Bogotá no ano de 1948. A proposta do Brasil era clara já em seu título: “Proyecto de Resolución sobre la creación de uma Corte Interamericana destinada a garantizar los derechos del hombre”.626 Na exposição de motivos, percebe-se a posição do governo brasileiro quanto à criação de um tribunal internacional de proteção dos direitos humanos:
(...) en ciertos casos, el individuo es víctima de arbitrariedades insuperables por parte de las propias autoridades gobernamentales. Algunas veces, los propios tribunales, estrechamente subordinados a un poder ejecutivo opresor, cometen injusticias evidentes; o bien, el individuo se ve privado de acceso a los tribunales locales. En tales casos, si se trata realmente de derechos fundamentales, se impone la posibilidad de recurrir a una jurisdiccion internacional. (...)
Se trata de establecer una Carta internacional de los derechos del hombre, y no se puede negar que esa carta sólo podrá tener eficiencia real si se asegura a los titulares de tales derechos, el libre acceso a un tribunal internacional.
Ainda na Conferência de Bogotá, João Neves da Fontoura, representante do governo brasileiro, afirmou que a criação de uma corte interamericana de direitos humanos geraria maior proteção não apenas aos cidadãos, mas também às nações. Isso porque,