Sintetizando a previsão legal, tem-se que a captação ilícita de sufrágio ocorre com a prática, pelo candidato, de uma das condutas típicas, durante período eleitoral, com a finalidade de amealhar o voto do eleitor. Ocorre que uma interpretação literal do art. 41-A da Lei nº 9.504/97 tornaria praticamente inócua81 a captação ilícita de sufrágio no atual contexto
das campanhas eleitorais, em que é recorrente a atuação dos candidatos por intermédio de seus asseclas82. É que a redação do dispositivo em apreço faz menção à perpetração de alguma das
condutas diretamente pelos candidatos, inviabilizando, em tese, o alcance da sua prática por terceiros, ainda que com participação ou anuência do candidato beneficiado, por ausência de previsão legal. Assim fosse, “sabedores do rigor legal, se apressariam em ordenar que os atos mais ostensivos de oferecimento e entrega de benesses fossem realizados por terceiros, com o que restariam imunes à sanção.”83.
80 Nesse sentido, a doutrina de José Jairo Gomes é amplamente aceita pelo TSE: “ [...] 1. A captação ilícita de
sufrágio, nos termos do art. 41-A da Lei nº 9.504/97, aperfeiçoa-se com a conjugação dos seguintes elementos: (i) a realização de quaisquer das condutas típicas do art. 41-A (i.e., doar, oferecer, prometer ou entregar bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza a eleitor, bem como praticar violência ou grave ameaça ao eleitor), (ii) o dolo específico de agir, consubstanciado na obtenção de voto do eleitor e, por fim, (iii) a ocorrência do fato durante o período eleitoral (GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 8ª ed. São Paulo: Atlas, p. 520). [...]”. (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Agravo de Instrumento nº 42.396. Relator: Ministro Luiz Fux. Brasília, DF, 15 de agosto de 2017. Diário de Justiça Eletrônico. Brasília, 26 out. 2017. Disponível em: <http://www.tse.jus.br/jurisprudencia/decisoes/jurisprudencia>. Acesso em: 30 nov. 2017).
81 “Merece ser confirmado o aresto regional, por se coadunar com a atual jurisprudência do TSE sobre o tema,
segundo a qual a participação do candidato na captação ilícita de sufrágio há de ser analisada pelo prisma teleológico da norma, sob pena de se esvaziar o conteúdo do dispositivo. Nesse sentido a jurisprudência do
TSE, ao asseverar que ‘[...] Para a caracterização da infração ao art. 41-A da Lei das Eleições, é desnecessário que o ato de compra de votos tenha sido praticado diretamente pelo candidato, mostrando-se suficiente que, evidenciado o benefício, haja participado de qualquer forma ou com ele consentido. [...]’.”. (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Especial Eleitoral nº 25.878. Relator: Ministro Luiz Fux. Brasília, DF, 22 de março de
2007. Diário de Justiça. Brasília, 13 abr. 2007, p. 235. Disponível em:
<http://www.tse.jus.br/jurisprudencia/decisoes/jurisprudencia>. Acesso em: 30 nov. 2017, grifou-se).
82 OLIVEIRA, Marcelo Roseno de. Direito eleitoral: reflexões sobre temas contemporâneos. Fortaleza: ABC
Editora, 2008, p. 159.
No entanto, desde os primórdios de sua vigência, o TSE entende que, para a configuração da captação ilícita de sufrágio, é despicienda a prática do ilícito diretamente pelo candidato, bastando que dela tenha participado ou com ela tenha anuído o beneficiado. Já nas primeiras eleições após a entrada em vigor da Lei nº 9.840/99, de circunscrição municipal, realizadas em 2000, a mais alta instância especializada em matéria eleitoral, ao julgar o Recurso Especial nº 19.566 em 18 de dezembro de 2001, sob relatoria do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, entendeu pela caracterização da captação ilícita de sufrágio com a mera participação ou anuência do candidato na prática da conduta. Segundo o Relator84, em seu voto, aprovado à
unanimidade,
[...] tem-se por caracterizada a captação de sufrágios com a participação do candidato ou mesmo por sua explícita anuência às práticas ilícitas capituladas naquele artigo. Não fosse isso, em face da costumeira criatividade dos candidatos e dos seus colaboradores, correr-se-ia o risco de tornar inócua a citada norma, mantendo impunes e até mesmo estimulando os candidatos na prática de abusos e ilícitos que a sociedade, notadamente a mais próxima dos fatos, repudia com justificada veemência.
Percebe-se que, diferentemente do tratamento conferido ao abuso de poder lato sensu, cuja aplicação da sanção de cassação do registro ou do diploma, conforme já exposto, prescinde de liame subjetivo entre o candidato beneficiado e aquele que o pratica, à configuração da captação ilícita de sufrágio, exige-se a presença do elemento subjetivo consistente na participação ou anuência do candidato para com a conduta ilícita.
Em se tratando de apuração via judicial de responsabilidade pela prática de ilícito eleitoral, faz-se necessária a comprovação dos fatos alegados perante o órgão investido de função jurisdicional integrante da Justiça Eleitoral. Especificamente quanto à captação ilícita de sufrágio, deve-se demonstrar irretorquivelmente, mediante provas robustas, a prática direta do ilícito pelo candidato ou a sua participação ou anuência com a conduta perpetrada por terceiros. Participar é contribuir para a consecução da conduta, inobstante não a pratique. Anuir é ter ciência de algo e nada lhe opor.
Interessante destacar ainda que na hipótese de prática do ilícito por candidato em favor de outro, no caso de apoio político mútuo entre concorrentes a pleitos de circunscrições diversas, por exemplo, tanto o infrator quanto o beneficiário, este se tiver participado ou anuído, sujeitar-se-ão à cassação do registro ou do diploma e à multa, além da inelegibilidade que
84 BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Especial Eleitoral nº 19.566. Relator: Ministro Sálvio de
Figueiredo Teixeira. Brasília, DF, 18 de dezembro de 2001. Diário de Justiça. Brasília, 26 abr. 2002. v. 1, p. 185. Disponível em: <http://www.tse.jus.br/jurisprudencia/decisoes/jurisprudencia>. Acesso em: 30 nov. 2017.
indiretamente incide sobre os condenados pelo ilícito por decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado.