O problema começou por ser colocado na Directiva 97/66/CE relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das telecomunicações, no
seu artigo 12º49, e na Directiva 97/7/CE relativa à protecção dos consumidores nos
contratos à distância no seu artigo 10º50.
Qualquer um destes artigos exige o consentimento prévio do utilizador, para a utilização de aparelhos de chamada automática ou de fax (opção pelo sistema opt-in). Já no caso das técnicas de comunicação à distância diferentes destas só podem ser utilizadas quando não haja oposição manifesta do utilizador (opção pelo sistema opt- out).
Posteriormente esta matéria veio a ser regulada pela Directiva 2000/31/CE sobre o Comércio Electrónico, que nos seus Considerandos 14, 30 e 31 declara expressamente que continuam em vigor as Directivas 97/66/CE e 97/7/CE.
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Artigo 12º.
Chamadas não solicitadas
1. A utilização de sistemas de chamada automatizados sem intervenção humana (aparelhos de chamada automáticos) ou de aparelhos de fax para fins de comercialização directa apenas poderá ser autorizada no que se refere a assinantes que tenham dado o seu consentimento prévio.
2. Os Estados-membros tomarão as medidas necessárias para garantir, gratuitamente, que não sejam permitidas as chamadas não solicitadas para fins de comercialização directa realizadas por meios diferentes dos referidos no no.1 sem o consentimento dos assinantes em questão ou que digam respeito a assinantes que não desejam receber essas chamadas, sendo a escolha entre estas opções determinada pela legislação nacional.
3. Os direitos conferidos pelos no.s 1 e 2 serão aplicáveis aos assinantes que sejam pessoas singulares. Os Estados-membros deverão igualmente assegurar, no âmbito do direito comunitário e das legislações nacionais aplicáveis, que os interesses legítimos dos assinantes que não sejam pessoas singulares serão suficientemente protegidos, no que se refere às chamadas não solicitadas.
50 Artigo 10º
Restrições à utilização de determinadas técnicas de comunicação à distância
1. A utilização por um fornecedor das seguintes técnicas exige o consentimento prévio do consumidor: - sistema automatizado de chamada sem intervenção humana (aparelho de chamada automática), - telefax (telecópia).
2. Os Estados-membros devem zelar por que as técnicas de comunicação à distância diferentes das referidas no nº 1, que permitam uma comunicação individual, só possam ser utilizadas quando não haja oposição manifesta do consumidor.
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Esta matéria está prevista no artigo 7º desta Directiva51.
Este artigo preocupa-se com a identificabilidade da comunicação como publicidade e com a possibilidade de o destinatário exercer uma opção negativa (opt-out) no sentido de não receber essas mensagens.
Este artigo admite também que os Estados – Membros proíbam a mensagem
comercial não solicitada52.
A Directiva 97/66/CE foi posteriormente objecto de revisão tendo surgido posteriormente a Directiva 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas.
Esta Directiva integra uma definição de correio electrónico na al. h) do artigo 2º: “ é
qualquer mensagem textual, vocal, sonora ou gráfica enviada através de uma rede pública de comunicações que pode ser armazenada na rede ou no equipamento terminal do destinatário até o destinatário o recolher.”
A amplitude da definição de correio electrónico assegura a sua neutralidade tecnológica, nela se integrando textos escritos, mensagens de SMS, emissão de sinais
sonoros e sons, imagens e filmes digitalizados.53
Esta matéria está prevista no artigo 13º.54
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Artigo 7º
Comunicação comercial não solicitada
1. Além de outros requisitos de informação constantes da legislação comunitária, os Estados-Membros que permitam a comunicação comercial não solicitada por correio electrónico por parte de um prestador de serviços estabelecido no seu território assegurarão que essa comunicação comercial seja identificada como tal, de forma clara e inequívoca, a partir do momento em que é recebida pelo destinatário.
2. Sem prejuízo da Directiva 97/7/CE e da Directiva 97/66/CE, os Estados-Membros deverão tomar medidas que garantam que os prestadores de serviços que enviem comunicações comerciais não solicitadas por correio electrónico consultem regularmente e respeitem os registos de opção negativa («opt-out») onde se podem inscrever as pessoas singulares que não desejem receber esse tipo de comunicações.
52 Segundo o Professor Doutor Luís Menezes Leitão in “Lei do Comércio Electrónica Anotada”, Ministério da Justiça, Gabinete de
Politica Legislativa e Planeamento, Coimbra Editora, 2005, pg 230 “Assim relativamente à mensagem comercial não solicitada
(UCE) foi proibido o seu envio na Finlândia, Alemanha, e Itália enquanto a Áustria proibiu qualquer mensagem não solicitada, tenha ela cariz comercial ou não (UCE e UBE).”
53 Alexandre Sousa Pinheiro in “Lei do Comércio Electrónica Anotada”, Ministério da Justiça, Gabinete de Politica Legislativa e
Planeamento, Coimbra Editora, 2005, pg 247.
54 Artigo 13º
47 No seu artigo 13º, nº1 prevê expressamente o correio electrónico com fins de comercialização directa (UCE) ao lado dos aparelhos de chamada automática e de fax. Esta utilização exige o consentimento prévio do titular (sistema opt-in).
No nº 2 esta exigência é mitigada pois permite-se a utilização sem o consentimento prévio titular desde que as coordenadas do correio electrónico de contacto tenham sido obtidas num contexto da venda de um produto ou serviço, desde que seja dada a possibilidade aos clientes de recusarem de forma gratuita e fácil a utilização dessas coordenadas, quando são recolhidas ou por ocasião de cada mensagem.
A Directiva 2002/58, afirmando o sistema opt-in, previu um sistema claramente distinto do previsto na Directiva 2000/31 que atribuía aos Estados a faculdade de escolher o sistema mais adequado. Assim o artigo 7º permitia a opção por um sistema de registo negativo (opt-out) ou de necessário consentimento prévio do destinatário
(opt-in).55 Se a orientação fosse no sentido do opt-out, repetiam-se as exigências
consagradas nos Considerandos 30 e 31, aditando-se que a comunicação comercial deve ser identificada como tal, de forma clara e inequívoca, a partir do momento em que é recebida pelo destinatário. (artigo 7º, nº 1).
O artigo 13 da Directiva 2002/58/CE permite que haja comunicações não solicitadas de produtos já adquiridos ou análogos no âmbito de uma relação empresa – cliente, se a este tiver sido dada a possibilidade de recusar o seu envio sem dispêndios adicionais.