322 Cf. NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa: recuperação de empresas e falência. 7.
Feita a breve descrição acerca dos procedimentos extrajudiciais aplicáveis aos bancos em caso de insolvência, mister agora centrar a análise nos mecanismos peculiares de proteção do consumidor/cliente bancário, em especial, os depositantes.
A primeira observação é a da inserção destes procedimentos no contexto histórico pelo qual a defesa do consumidor ficava a cargo de ações de polícia administrativa, marcadamente presentes na norma ora analisada, não havendo espaço para a atuação coletiva dos interesses dos consumidores tal como traçada no CDC, salvo em circunstâncias específicas, como por exemplo, na ação de responsabilidade contra administradores e controladores de instituições financeiras sob intervenção (art 46 da Lei 6.024/1974), atribuída ao Ministério Público, bem como as medidas cautelares de arresto e sequestro de bens de ex-administradores previstas no art. 45 da citada lei.
Pouca ou quase nenhuma é a oportunidade de intervenção dos interessados, em especial dos consumidores/depositantes, que nos procedimentos de intervenção e regime especial, estariam, em tese, tutelados pelo eventual sucesso das medidas de saneamento implementadas, servindo estas para o resguardo de seus interesses através da manutenção dos contratos entabulados.
Já na liquidação aparecem, em razão da peculiaridade do procedimento, perspectivas de uma maior participação dos interessados, contudo, somente de maneira individual, seja através da habilitação dos créditos, ou por meio da impugnação à sua verificação/classificação, de forma extrajudicial ou judicial; ou ainda, por mecanismos extrajudiciais ou judiciais decorrentes da aplicação subsidiária da lei de falências, v.g. a restituição de bens323.
No entanto, e se as medidas administrativas falharem, o recurso individual de cada prejudicado ao judiciário, atende ao ideal de facilitação de defesa do consumidor, insculpido no CDC?
323 Osmar Brina Corrêa Lima e Sérgio Mourão Corrêa Lima argumentam que o dinheiro depositado pelo
correntista ou poupador é feito não em nome do banco, mas sim, em seu nome, e mesmo sendo o depósito bancário irregular, tem o depositante o direito de sacá-lo sempre que lhe aprouver pois dele é a propriedade do dinheiro. Assim sendo a arrecadação destes valores na falência do banco retira do depositante sua disponibilidade sobre o dinheiro que lhe pertence, sendo cabível no caso, a restituição na forma do art. 85 e seguintes de Lei de Falências em vigor. (Cf. LIMA, Osmar Brina Corrêa. LIMA, Sérgio Mourão Corrêa. Direito de restituição de dinheiro em falência de instituição financeira. Revista de direito bancário, do mercado de capitais e da arbitragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, ano 3, v. 9, jul/set. 2000, pp. 241/250. p.249.) Em sentido contrário, sob o fundamento de que no depósito bancário, como em todo depósito irregular, ocorre a transmissão da propriedade do dinheiro ao banco, que a partir daí tornam-se devedores dos depositantes. (Cf. CANAVERDE, Juliana Souza Macedo. DAMASCENO Filho, Nelson Xisto. A impossibilidade de restituição dos valores representados por depósitos bancários, na falência da instituição financeira. Revista de direito bancário, do mercado de capitais e da arbitragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, ano 6, v. 19, jan/mar. 2003, pp. 179/191. p. 183.)
Por óbvio que não, sendo premente a revisão da norma em comento para cortejar a tutela coletiva dos interesses dos consumidores nos procedimentos administrativos de intervenção, regime especial e liquidação, com uma maior participação do Judiciário no procedimento, a bem da proteção mais plena e eficaz de seus interesses324.
Aliás, esta é justamente a ponte entre a velha e a moderna ideologia na defesa do consumidor, ou seja, a velha era pautada pelos sistemas administrativos de controle da atividade econômica com foco voltado indiretamente para o consumidor, criando regras de natureza fitossanitária, de proteção ao meio ambiente, metrologia, controle de preços, concorrência e outras do gênero325, nas quais se poderiam enquadrar as normas de regulação do sistema financeiro, com a ressalva, justa de que ante sua peculiaridade, a preocupação com o consumidor, transfigurado na figura do depositante/poupador, ganha destaque, contudo, não sendo errado afirmar que a preocupação maior é o sistema financeiro como um todo.
Neste sistema prevalece a ação do Estado-administração no exercício do seu poder de polícia, no controle da atividade econômica, contudo, importante indagar: e se os mecanismos estatais falharem?
Sobre tal perspectiva e cortejando o fato histórico da crise financeira mundial de 2008, verifica-se clara e evidente a possibilidade da falha estatal no controle da atividade financeira326.
Neste sentido se pronuncia Frédéric Lordon:
324 O clamor por mudanças na lei 6.024/1974, objetivando atualizá-la, assim como conferir-lhe mais
transparência e agilidade nos procedimentos, necessariamente passa pelo reconhecimento dos interesses coletivos dos consumidores em relação à atividade bancária em crise, demandando meios que lhe permitam intervir de forma mais proativa no procedimento. Neste sentido: ABRÃO, Nelson. Direito bancário. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 642 et. seq. SADDI, Jairo. A reforma da lei de liquidação bancária. In: SADDI, Jairo. Temas de regulação financeira. São Paulo, Quartier Latin, 2010. p. 203.
325 Cf. SODRÉ, Marcelo Gomes. Formação do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007. p. 110 et seq.
326 Referida falha, em especial nos EUA (onde a crise estourou e contaminou todo o planeta), se deu por uma
política de afrouxamento dos instrumentos de regulação da atividade bancária surgidos após a crise de 1929, a maioria revogados ou aplicados com uma interpretação mais “liberalizante”; pelo desmonte do aparato estatal voltado ao controle dos mercados financeiro e de capitais, e; pela concessão de ampla liberdade às instituições financeiras na concepção e lançamento de “produtos financeiros”, em especial derivativos de crédito. Neste sentido: Cf. FARIA, José Eduardo. O estado e o direito depois da crise. São Paulo: Saraiva/Fundação Getúlio Vargas, 2012. (Direito em debate: direito, justiça e desenvolvimento). pp. 21-32.; NUNES, António José Avelãs Nunes. A crise atual do capitalismo: capital financeiro, neoliberalismo, globalização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. Coleção direito europeu. v.3. pp. 19-74.; WARDE, Ibrahim. A fábrica de consensos: de onde vêm os derivativos?. Le Monde Diplomatique Brasil, São Paulo/SP, n.8, ano 1, Nov. 2011. Edição Especial. Disponível em: <http://www.diplomatique.org.br/edicoes_especiais_det.php?id=8>. Acessado em: 13/02/2012.; VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Considerações sobre o sistema financeiro: crises: regulação e re- regulação. Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro. São Paulo, Malheiros, ano 48, v. 149/150, pp. 09-31. jan./dez. 2008.
[...] a tutela do governo em si já não é suficientemente forte para conter as derivas que resultam da concorrência com o setor privado, especialmente quando todo mundo se digladia alegremente, em um universo cujas perspectivas de lucro são incomuns e irresistivelmente tentadoras, como é o caso das finanças de mercado.327
Assim a concepção de mecanismos de tutela coletiva dos interesses sociais envolvidos na insolvência bancária, requer um avanço no mesmo sentido da tutela dos interesses dos consumidores em geral, eis que na fala de Mauro Cappelletti328 a efetivação dos direitos sociais pressupõe mecanismos para sua efetiva proteção, consubstanciada num remédio eficaz oferecido pelo sistema jurídico.
Contudo, o que se apreende da leitura da legislação, da doutrina, bem como da experiência daqueles que outrora foram depositantes de uma instituição financeira em crise, submetida a qualquer um dos procedimentos concursais acima tratados, é a colocação do consumidor/depositante/poupador na condição de um expectador passivo das medidas adotadas, completamente alheio ao destino do seu crédito, situação esta que nada condiz com o preceituado no CDC, acerca da efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (art. 6º. VI, do CDC), por meio da ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor (art. 4º, II do CDC).
5.1.3 Dos mecanismos de proteção dos consumidores nos procedimentos concursais