5 Analyse og funn
5.2.1 Aktiv lytting mellom ansatte og leder
A definição da natureza jurídica dos Tribunais de Contas está indissociavelmente jungida ao reconhecimento de sua independência e autonomia. Sustentar que eles possuem essa ou aquela natureza, ou se pertencem a esse ou aquele Poder, ou a nenhum dos Poderes, importa em delimitar ou alargar sua autonomia.
Os Tribunais de Contas, conforme leciona Michel Mascarenhas, possuem natureza de “órgãos administrativos especiais” (2011, p. 171). Não integram os Poderes Executivo, Judiciário ou Legislativo, embora segmento minoritário da doutrina acredite que sejam órgãos integrantes da estrutura do Poder Legislativo, sendo-lhe subordinados ou, pelo menos, fazendo parte de sua estrutura organizacional.
O próprio sítio oficial do TCU expõe a celeuma, asseverando que o entendimento majoritário é no sentido de que o TCU é um órgão autônomo e independente dos três clássicos Poderes da República (2013a, on-line):
A vinculação do Tribunal de Contas da União a um dos Poderes da República não é um tema pacífico no mundo jurídico. Há, na doutrina, posicionamentos diversos. Alguns doutrinadores, juristas e professores de Direito Constitucional entendem que o Art. 71 da atual Constituição Federal coloca o Tribunal de Contas como órgão integrante do Poder Legislativo, já que a atribuição de fiscalizar faz parte das atribuições típicas do Poder Legislativo. Outros afirmam que o TCU não pertence a nenhum dos Poderes e entendem que ele é um órgão independente e autônomo, assim como o Ministério Público e que, ao auxiliar o Poder Legislativo, a ele não se subordina. Não obstante as várias interpretações constitucionais, o entendimento majoritário é no sentido de ser o TCU um órgão de extração constitucional, independente e autônomo, que auxilia o Congresso Nacional no exercício do controle externo.
Não obstante não pertencerem à estrutura daqueles Poderes, apresentam características que fazem lembrar, ao mesmo tempo, um órgão da Administração Pública, em
20 A questão foi ventilada em algumas Reclamações endereçadas ao STF, para garantir a autoridade de decisões
anteriores da Suprema Corte que teriam, supostamente, fixado o entendimento de que não seria possível a existência de “contas de gestão” dos chefes do Executivo, tampouco caberia seu julgamento pelos Tribunais de Contas. Entre elas, acha-se a Reclamação nº 11.495-CE, julgada em 30.04.2013, por decisão monocrática do relator Min. Luiz Fux, à qual se negou provimento. O relator afirmou que referida discussão ainda não havia sido ventilada nas decisões invocadas, supostamente desrespeitadas no entender do reclamante, decisões que, na verdade, cuidavam de questões estranhas. Além disso, afirmou que a discussão estava sob análise no Recurso Extraordinário nº 597.362, com repercussão geral, que tramita no STF no presente momento, sem julgamento;
razão dos seus provimentos, que resultam sempre em “atos administrativos”, e um órgão do Judiciário, inclusive pelo emprego da expressão “tribunal” e em razão das prerrogativas e vantagens atribuídas aos seus membros.
José Cretella Júnior (1988, p. 631) e Hely Lopes Meirelles (2012, p. 772) definem- nos como "órgãos administrativos independentes". Odete Medauar (1990, p. 124) afirma se tratar de “instituição estatal independente”, e relembra que a nomenclatura utilizada por Alfredo Buzaid, “corporação administrativa autônoma”, pode ser inconveniente, já que a expressão “administrativa” poderia levar a uma equivocada associação com o Poder Executivo, o que decerto é inverídico.
Sobre a independência e autonomia dos Órgãos de Contas, Carlos Ayres Britto afirma (2001, p. 9):
Por outro aspecto, ajunte-se que nenhum Tribunal de Contas é tribunal
singelamente administrativo (ao contrário do que se tem afirmado,
amiudadamente). Não pode ser um tribunal tão-somente administrativo um órgão cujo regime jurídico é centralmente constitucional. É dizer: os Tribunais de Contas têm quase todo o seu arcabouço normativo montado pelo próprio Poder Constituinte. Assim, no plano da sua função, como respeitantemente às suas competências e atribuições e ainda quanto ao regime jurídico dos agentes que o formam.
[...]
Esse o locus jurídico-positivo de nascimento e movimentação dos Tribunais de Contas, a lhes conferir dimensão antes de tudo política. A natureza administrativa lhes advém num segundo momento lógico, já por efeito das leis infraconstitucionais; pois o certo é que a atividade administrativa está para a lei assim como a atividade governamental está para a Constituição. (com grifos no original)
Odete Medauar (1990, p. 123) já vaticinava, nos prelúdios da vigência da Carta de Outubro, que dificilmente se defenderia a inclusão desses tribunais no âmbito do Poder Executivo, pois “não há de se cogitar de subordinação de órgão controlador a órgão controlado”. Menciona, ainda, o caráter vitalício da nomeação dos ministros e conselheiros, o que afastaria qualquer vínculo funcional com o Executivo. Dá-se razão ao entendimento de Medauar, até porque não são órgãos de administração, não executam políticas públicas, não gerenciam recursos, ao contrário, realizam o controle tricotômico de legalidade-legitimidade- economicidade dessas atividades (Art. 70, caput da CF).
Ainda segundo a mesma autora, os Tribunais de Contas também não poderiam pertencer ao Poder Legislativo, já que a Constituição atribuiu aos seus membros as mesmas garantias de independência do Poder Judiciário (Art. 73, § 3º), o que impossibilita, por incompatível com a sistemática constitucional, sua subordinação ao Legislativo, ou mesmo
sua inserção na estrutura deste Poder. Como ensina Ayres de Britto, "não opera essa mesma Corte de Contas [TCU] como órgão meramente auxiliar do Congresso Nacional. Sua atuação jurídica se dá a latere do Congresso, junto dele, mas não do lado de dentro” (2001, p.5).
A propósito, importante julgado do STF, na ADIn nº 4190, de relatoria do Min. Celso de Mello e julgada pelo Plenário em 10.03.2010, consignou:
[...]
Os Tribunais de Contas ostentam posição eminente na estrutura constitucional brasileira, não se achando subordinados, por qualquer vínculo de ordem
hierárquica, ao Poder Legislativo, de que não são órgãos delegatários nem
organismos de mero assessoramento técnico. A competência institucional dos Tribunais de Contas não deriva, por isso mesmo, de delegação dos órgãos do Poder Legislativo, mas traduz emanação que resulta, primariamente, da própria Constituição da República. Doutrina. Precedentes. (sem grifos no original)
E por que não compreendê-los como integrantes do Poder Judiciário? Primeiramente, porque o Art. 92 da Constituição, que arrola taxativamente os órgãos do Poder Judiciário, não os mencionou.
Ademais, suas decisões no máximo adquirem força de “título executivo extrajudicial”, quando importarem em imputação de débito ou cominação de multa, como afirma a própria Constituição Federal.21 Tal constatação endossa a ideia de desvinculação das
cortes de contas da estrutura do Poder Judiciário.
Além disso, nem o TCU, tampouco os Tribunais de Contas estaduais, como é sabido, podem ser objeto do controle interno do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) 22, criado e redesenhado pelas Emendas Constitucionais nº 45/2004 e nº 61/2009, respectivamente, e que possui como missão fiscalizar tão-somente órgãos do Judiciário.
A propósito, insere-se entre os mais atuais anseios das cortes de contas e, sobretudo, da Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil (ATRICON), a criação de um Conselho Nacional dos Tribunais de Contas e do Ministério Público junto aos Tribunais de
21 Cf. Art. 71, § 3º da CF, combinado com os arts. 19, caput, 23, III , “b” e 24 da Lei 8.443/92 e arts. 214, III, “b”
e 215 do RITCU (Resolução TCU nº 246/2011);
22“Art. 103-B [...] § 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder
Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: [...]” (negritou-se);
Contas (CNTC)23, à semelhança da ANMP e do CNJ, o qual seria responsável por efetuar o
controle funcional, administrativo e financeiro dessas cortes.
Por outro lado, a confusão doutrinária acerca da independência funcional das cortes de contas não é sem razão, visto que ainda hoje elas exercem controle de constitucionalidade,
incidenter tantum, o que mesmo assim se veda, sabidamente, aos órgão da Administração
Pública, em razão da presunção de constitucionalidade das leis e da exclusividade do exercício pelo Judiciário do controle de constitucionalidade. Este embrolho tem origem na vetusta Súmula nº 347 do STF, de 13.12.1963, cuja criação se deu em razão do Art. 77 da Constituição de 1946, há muito revogado24 (FERRAZ; ALMEIDA, 2012, p. 266).
Acerca da natureza dos provimentos dos Tribunais de Contas, Michel Mascarenhas afirma com exatidão que, em decorrência da própria natureza jurídica desses órgãos – “órgãos administrativos especiais de controle”, como denomina (2011, p. 174) –, sua atividade processual e todos os provimentos resultantes dela possuem natureza administrativa.
Dessa maneira, seus atos se enquadrariam na definição geral de atos administrativos ou, mais especificamente, na de atos administrativos em acepção estrita, como prefere Celso
23 Atualmente, há duas propostas de Emendas Constitucionais no Senado visando a tal fim. A primeira, a PEC nº
30, de 11.04.2007, de autoria do senador Renato Casagrande, bastante modificada ao passar pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, procura acrescentar o Art. 75-A à CF. A segunda, a PEC nº 6, de 05.03.2013, de autoria do senador Eduardo Amorim, possui fim idêntico ao da primeira, embora a redação seja sutilmente diferente. Além dessas, outras duas propostas de Emendas tramitam, apensadas, na Câmara dos Deputados. A primeira, a PEC nº 146, de 30.08.2007, de autoria do deputado Jackson Barreto, busca dar nova redação ao Art. 75 da CF. A segunda, a PEC nº 28, de 28.03.2007, de autoria do deputado Vital do Rêgo Filho, procura acrescentar o Art. 73-A à CF;
24 A previsão de referido controle também consta dos seguintes artigos do R.I. do TCU: Art. 16, VI; Art. 17, §§
2º e 3º; Art. 28, X.
O STF foi instado, por várias vezes, a se manifestar sobre a matéria, como se nota dos MS-ED 25.986, rel. Celso de Mello, DJ 30.6.2006; MS-MC 27.796, rel. Carlos Britto, DJe nº 26/2009, divulg. 06.02.2009; e outros. Neste último MS, o relator Min. Carlos Britto asseverou que o exame de constitucionalidade pelo TCU ”parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (Art. 71) (...). A referida regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da Emenda Constitucional n° 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não-jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional. (...) Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. (...) Assim, a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988. (...)” Por sua vez, Rosane H. Schimitt declara que Jacoby Fernandes situa muito bem o problema ao afirmar: “Aos Tribunais de Contas não compete a declaração de inconstitucionalidade de lei, competência essa restrita aos órgãos do Poder Judiciário. O que lhes assegura a ordem jurídica [...] é a inaplicabilidade da lei que afronta a Constituição, pois ‘há que se distinguir entre declaração de inconstitucionalidade e não aplicação de leis inconstitucionais, pois esta é obrigação de qualquer tribunal ou órgão de qualquer dos poderes do Estado’” (FERNANDES, 2000 apud SCHIMITT, 2006, p. 191);
Antônio Bandeira de Mello. Estes, ensina Mello (2012, p. 390), ao contrário dos atos administrativos em acepção ampla (como os atos abstratos, v.g. regulamentos e instruções; e atos convencionais, v.g. contratos administrativos), possuiriam, ao menos, duas marcas distintivas, quais sejam: sua “concreção” e “unilateralidade”.
A “concreção” diz respeito à atuação sobre casos concretos, o que, em se tratando dos Tribunais de Contas, se coaduna perfeitamente com o trabalho de fiscalização dessas cortes, direcionado precipuamente aos achados de auditoria.
A “unilateralidade” diz respeito à expedição de comandos concretos complementares da lei, expedidos a título de lhe dar cumprimento, com imposição de vontade pela Administração, em relação jurídica não consensual e verticalizada, em razão da superioridade do interesse público sobre o particular, o que também tem que ver com a autoexecutoriedade e imperatividade das decisões daqueles Tribunais.
Citando Pedro Roberto Decomain, Mascarenhas reitera que os provimentos dos Tribunais de Contas possuem natureza de “atos administrativos de controle” (2006 apud 2011, p. 175) e, na condição de atos administrativos, seguem os parâmetros tradicionalmente apontados pela doutrina clássica, acerca dos elementos integradores do ato: sujeito/competência, forma, objeto, motivo e finalidade.
Todavia, ressalva o autor, advertidamente, que aquela margem de liberdade ofertada pela lei à Administração Pública, a chamada discricionariedade, a ser exercitada por critérios de conveniência e oportunidade, não foi posta à disposição dos Tribunais de Contas, pois o controle externo, um controle essencialmente de legalidade e legitimidade, obriga a produção de atos vinculados. Assim, vaticina o referido autor: “não há mérito administrativo nos provimentos dos tribunais de contas. O que neles existe é o denominado mérito técnico, cujos parâmetros são vinculados” (2011, p. 177).
Esse entendimento é fundamental para compreender a possibilidade ou não de tais cortes procederem à aplicação da medida de desconsideração da personalidade jurídica das pessoas de direito privado sob sua jurisdição, quando do exercício das competências sancionadora e julgadora que lhes são atribuídas pela Constituição Federal e por suas respectivas leis orgânicas.
Como é certo que não há amparo nas leis orgânicas para aplicação de tal medida, e sabendo-se que os atos dos Tribunais de Contas devem ser vinculados, a essa altura a discussão, aparentemente, se esvaziaria. Por outro lado, deve-se abrir espaço à argumentação principiológica, permitindo-se um sopesamento entre os interesses que se antagonizam, com atenção especial ao interesse público, o que será feito em capítulo posterior25.
Em nível federal, por exemplo, a Lei Orgânica do TCU autoriza a responsabilização do particular (“terceiro”) que, na condição de contratante ou parte interessada na prática do ato lesivo, haja concorrido para o cometimento do dano. É o que preconiza o § 2º, alíneas “a” e “b” do Art. 16, combinado com o inciso III, alíneas “c” e “d” do mesmo artigo, da LOTCU26.
Carlos Ayres Britto (2002, p. 177-187), discorrendo acerca da natureza peculiar dos provimentos dos Tribunais de Contas, leciona:
Esse o pano de fundo para uma proposição complementar: a proposição de que os processos instaurados pelos Tribunais de Contas têm sua própria ontologia. São
processos de contas, e não processos parlamentares, nem judiciais, nem administrativos. Que não sejam processos parlamentares nem judiciais já ficou
anotado, e até justificado (relembrando, apenas, que os Parlamentares decidem por critério de oportunidade e conveniência). Que também não sejam processos
administrativos, basta evidenciar que as Instituições de Contas não julgam da própria atividade externa corporis (quem assim procede são os órgãos administrativos), mas da atividade de outros órgãos, outros agentes públicos,
outras pessoas, enfim. Sua atuação é conseqüência de uma precedente atuação (a administrativa), e não um proceder originário. E seu operar institucional não é propriamente um tirar competências da lei para agir, mas ver se quem tirou competências da lei para agir estava autorizado a fazê-lo, e em que medida. (negritou-se)
Em suma, pode-se concluir que a natureza dos provimentos dos Tribunais de Contas mais se aproxima à dos atos administrativos, mas, ao mesmo tempo, se diferencia deles por consistir em uma atuação quase sempre vinculada, além de voltada ontologicamente à
25 Considerando que a completa sujeição da Administração Pública e, bem mais, dos Tribunais de Contas ao
Princípio da Legalidade Estrita poderia implicar o sacrifício de outros princípios constitucionais, como o da Moralidade Administrativa, da Supremacia do Interesse Público e da Indisponibilidade dos Interesses Tutelados pelo Poder Público, mister discutir até que ponto se pode tributar especial primazia ao princípio da legalidade estrita, em detrimento do interesse coletivo;
26“§ 2º Nas hipóteses do inciso III, alíneas c e d deste artigo, o Tribunal, ao julgar irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária: a) do agente público que praticou o ato irregular, e b) do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado.” (negritou-se)
Por seu turno, as alíneas “c” e “d” do inciso III do Art. 16 dispõem: “Art. 16. As contas serão julgadas: I - omissis; II - omissis; III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências: a) omissis; b) omissis; c) dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico; d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos” (negritou-se);
fiscalização e ao controle da gestão financeira e orçamentária dos órgãos de administração, situados na estrutura do Executivo e, menos frequentemente, do Legislativo e do Judiciário.