3 Teoretisk rammeverk
3.2 Aktør- nettverksteori
1.3. Responsabilidades estatais e responsabilidades privadas 1.4. A privatização de funções públicas de polícia administrativa 1.5. A privatização de funções públicas de polícia judiciária 2. Pluralismo administrativo no exercício de funções de segurança
3. Entidades privadas com funções de segurança ou de fiscalização policial
a) Pessoal de vigilância de empresas de segurança privada e de entidades titulares de serviços de autoproteção
b) Guardas dos recursos florestais
c) Portageiros de entidades concessionárias de autoestradas
d) Agentes de fiscalização de empresas concessionárias de transportes públicos coletivos de passageiros
e) Pessoal de fiscalização de empresas públicas municipais e de empresas privadas concessionárias de estacionamento sujeito ao pagamento de taxa
Fontes: AFONSO, JOÃO JOSÉ RODRIGUES — O Regime Legal da Identificação: Reflexões Sobre o Instituto da Detenção Para Efeitos de Identificação. In VALENTE, Manuel Monteiro Guedes; MARTINS, Maria Teresa Payan (coord.) — Estudos de Homenagem ao Professor Doutor Artur Anselmo. Coimbra: Almedina, 2008, pp. 361-392. AMADEU — Polícias, Sociedades e Culturas nos Tempos
Modernos. Sua Incidência na Formação Policial. In A Polícia ao Serviço do Cidadão, Textos da Conferência Internacional 2004, Queluz: Inspeção-geral da Administração Interna, 2004, pp. 68-83.
AMARAL, DIOGO FREITAS DO — Curso de Direito Administrativo. Vol. I, Coimbra: Almedina, 2011. ANDRADE,J.C.VIEIRA DE — s.v. «Interesse Público». DJAP, Vol. V. Lisboa: s.e., 1993, pp.
275-281. BOBBIO, NORBERTO — O Positivismo Jurídico. Lições de Filosofia do Direito. Trad.
Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995. Título original: Il positivismo giuridico. Lezioni di filosofia del diritto. BOTELHO, JOSÉ MANUEL SANTOS,ESTEVES, AMÉRICO PIRES,ePINHO,JOSÉ CÂNDIDO DE — Código de Processo Administrativo, Anotado e Comentado. 4ª edição, Coimbra: Almedina, 2000. BRITO, TERESA QUINTELA DE — Casos
resolvidos. In PALMA, Maria Fernanda, ALMEIDA, Carlota Pizarro de, e VILALONGA, José Manuel (coord.) — Casos e Materiais de Direito Penal, 3.ª edição, Coimbra: Almedina, 2004, pp. 432- 448. BUTTOM,MARK — Private Policing. Cullompton (Devon, UK): Willan Publishing, 2002.
CLEMENTE, PEDRO JOSÉ LOPES — O Paradigma da Polícia Privada. In VALENTE, Manuel Monteiro Guedes (coord.) — Estudos de Homenagem ao Professor Doutor Germano Marques
da Silva, Coimbra: Livraria Almedina, 2004, pp. 341-367. COSTA, JOSÉ ANTÓNIO VILHENA
PEREIRA DA — A Privatização dos Serviços de Polícia Administrativa. In MIRANDA, Jorge, (reg.) — Estudos de Direito de Polícia, 2.º vol., Seminário de Direito Administrativo de 2001/2002. Lisboa: Edições Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2003. CRAWFORD, ADAM —Partenariat et responsabilité à l’ère managériale : Retour sur l’expérience britannique.
In MELCHIOR, Philippe (dir.) — Les Partages de la Sécurité : Médiation, Partenariat,
Proximité. Les Cahiers de la Sécurité Intérieure n.º 33, Paris: Institut des Hautes Études de la
Sécurité Intérieure, 1998, pp. 51-87. ESTORNINHO,MARIA JOÃO — A Fuga para o Direito Privado — Contributo para o Estudo da Atividade de Direito Privado da Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1996. FRIEDE, REIS — Ciência do Direito, Norma, Interpretação e Hermenêutica
Jurídica. 3.ª edição, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2000. GILL, MARTIN e HART, JERRY —
Private investigators in Britain and America: Perspectives on the impact of popular culture.
Policing: An International Journal of Police Strategies & Management. Vol. 20, 1997, pp. 631-
640. GONÇALVES,MAIA — Código Penal Português Anotado e Comentado. 17.ª edição, Coimbra:
Almedina, 2005. GONÇALVES,PEDRO COSTA — Ensaio sobre a boa governação da Administração Pública a partir do mote da “New Public Governance”. In O Governo da Administração
Pública. Coleção Governance Lab, Coimbra: Almedina, 2013, pp. 7-33. GONÇALVES, PEDRO
COSTA — Entidades Privadas com Poderes Públicos. O Exercício de Poderes Públicos de Autoridade por Entidades Privadas com Funções Administrativas. Coleção Teses, Lisboa: Almedina, 2005. GONÇALVES, FERNANDO, ALVES, MANUEL JOÃO e VALENTE, MANUEL
MONTEIRO GUEDES — Lei e Crime: O Agente Infiltrado Versus o Agente Provocador. Os Princípios do Processo Penal. Coimbra: Almedina, 2001. HENRIQUES,LEAL, E SANTOS,SIMAS — Código Penal Anotado, 2.º Volume, Lisboa: Rei dos Livros, 1996. KELSEN,HANS — Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luís Carlos Borges, 2.ª edição, 3.ª tiragem, São Paulo: Martins Fontes, 2000. Título original: General Theory of Law and State. MOREIRA, VITAL — Administração Autónoma e Associações Públicas. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. OLINO, HÉLDER — Governo quer que empresas privadas passem multas de estacionamento. In Público.
Edição Porto, de 18 de julho de 2014, p. 10. OTERO, PAULO — Coordenadas Jurídicas da Privatização da Administração Pública. In Os Caminhos da Privatização da Administração
Pública, Coimbra: Coimbra Editora, 2001, pp. 31-57. OTERO, PAULO — Manual de Direito Administrativo. Vol. I, Coimbra: Almedina, 2014. OTERO,PAULO — O Poder de Substituição em Direito Administrativo: Enquadramento Dogmático-Constitucional. Lisboa: Vol. I e II, Lex, 1995.
Segurança Privada (Atas do 1.º Seminário), MAI, 1999, pp. 35 e ss. SOUSA,MARCELO REBELO DE, e MATOS, ANDRÉ SALGADO DE — Direito Administrativo Geral: Introdução e Princípios Fundamentais. Tomo I, Lisboa: Publicações Dom Quixote, 2004. VALENTE, MANUEL MONTEIRO
GUEDES — Do Ministério Público e da Polícia: Prevenção Criminal e Ação Penal como Execução de uma Política Criminal do Ser Humano. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2013. VALENTE, MANUEL MONTEIRO GUEDES — Regime Jurídico da Investigação Criminal. Comentado e Anotado, 2.ª edição revista e aumentada. Coimbra: Almedina, 2004. VALENTE, MANUEL
MONTEIRO GUEDES — Revistas e Buscas. 2.ª edição, Coimbra: Almedina, 2005. VALENTE, MANUEL MONTEIRO GUEDES — Segurança: Um Tópico Jurídico em Reconstrução. Lisboa: Âncora Editora, 2013. VALENTE, MANUEL MONTEIRO GUEDES — Teoria Geral do Direito Policial. 3.ª edição, Coimbra: Almedina, 2014.
1. O problema jurídico da privatização de funções de segurança pública interna
Nos capítulos precedentes procurámos conceitualizar noções essenciais para uma contextualização do estudo. O enquadramento do tema do ponto de vista da teoria geral do Estado e da história da institucionalização orgânica e funcional da Polícia é imprescindível para abordarmos agora, com o rigor adequado, a questão da privatização da Administração Pública, na medida em que a compreensão do fenómeno da cedência de funções de segurança pública reclama uma ampla visão daquela problemática jurídica. Outro motivo se junta a esta exigência: a determinação dos limites numa concreta transferência de funções administrativas para entidades privadas passa, antes de mais, pela modalidade de privatização adotada. Torna- se incontornável, portanto, o estudo do conceito de privatização e das formas jurídico- privadas de organização pelas quais o Estado pode optar para a realização de uma função ou tarefa administrativa, e, por conseguinte, para a promoção do interesse público.
Havendo uma partilha do exercício da função administrativa entre a esfera pública e a esfera privada, exige-se, também, uma partilha de responsabilidades pela atividade desenvolvida. As responsabilidades surgem, por isso, fragmentadas e dispersas, tornando por vezes difícil saber “qui est responsable auprès de qui, et pour quoi?”556. Neste sentido, não deixamos de aflorar a questão das responsabilidades públicas e privadas decorrentes do fenómeno tratado, situada no momento pós-privatização.
Considerando a diversidade de entidades privadas existentes no direito português, afigura- se-nos adequado definir, previamente, a terminologia usada na exposição557. Tendo em conta a diferente natureza entre as pessoas coletivas privadas criadas por pessoas públicas (v. g., sociedade de capitais exclusivamente públicos ou de capitais mistos — públicos e privados) e as entidades com personalidade jurídica de direito privado livremente criadas pela sociedade (sejam pessoas singulares ou coletivas)558, importa adiantar que, ao longo do estudo, aquelas
556 A
DAM CRAWFORD —Partenariat et responsabilité à l’ère managériale : Retour sur l’expérience britannique.
In MELCHIOR, Philippe (dir.) — Les Partages de la Sécurité : Médiation, Partenariat, Proximité. Les Cahiers de la Sécurité Intérieure n.º 33, Paris: Institut des Hautes Études de la Sécurité Intérieure, 1998, p. 78.
557
Deixámo-nos aconselhar, nesta parte, pela metodologia adotada por PEDRO GONÇALVES. In Entidades Privadas com Poderes Públicos. O Exercício de Poderes Públicos de Autoridade por Entidades Privadas com Funções Administrativas. Coleção Teses, Lisboa: Almedina, 2005, p. 31.
558 Entidades coletivas particulares ou genuinamente privadas são as criadas livremente por particulares, segundo
são designadas por entidades administrativas privadas, também denominadas por entidades
formalmente privadas559 e, do mesmo modo, as últimas são identificadas pelos conceitos de
entidades privadas genuínas ou reais, entidades particulares, atores privados ou,
simplesmente, particulares. A referência a entidades privadas abrange umas e outras560.
1.1. Da privatização da Administração Pública: sentidos e manifestações
O conceito de privatização da Administração Pública que nos propomos trabalhar carrega uma pluralidade de aceções, daqui não encontrarmos uma definição rígida na dogmática jurídica. Esta circunstância deve-se, em boa parte, ao facto de existirem “diversas realidades no mundo do Direito (…) passíveis de se reconduzir a fenómenos de privatização”561.
Para se falar em privatização da Administração, requere-se a existência de uma missão ou incumbência que haja sido objeto de apropriação pelo Estado. Significa, portanto, que sem publicização de uma função não pode haver privatização562.
Num sentido lato, por privatização da Administração Pública entende-se todo o processo jurídico que provoque a deslocação de um bem público ou de uma função pública — isto é, objeto de prévia publicatio — para o setor privado563. Quer isto dizer que a privatização provoca a transferência de uma atividade administrativa cujo exercício, antes disciplinado pelo ius publicum, passa a submeter-se, em regra564, ao ius privatum, sem embargo para eventuais vinculações das entidades privadas pelo Direito Administrativo565. Contudo, importa deixar claro que um processo de privatização administrativa não pressupõe sempre
Cfr. VITAL MOREIRA — Administração Autónoma e Associações Públicas. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 269.
559 Estas entidades criadas pelo Estado e por ele dominadas (com capitais exclusivamente públicos, ou com
participação maioritária de capital público, isto é, superior a 50%) deixam de ser entidades administrativas privadas se passarem a estar sob a influência dominante de uma ou mais entidades particulares, o que pode suceder com um processo de privatização patrimonial.
560 Seguimos a terminologia adotada por P
EDRO GONÇALVES — Entidades Privadas…, cit., p. 31.
561 Cfr. P
AULO OTERO — Coordenadas Jurídicas da Privatização da Administração Pública. In Os Caminhos
da Privatização da Administração Pública, Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 36. 562 Cfr. P
EDRO GONÇALVES — Entidades Privadas…,cit., p. 324. Veremos que esta apropriação pública de uma tarefa pelo Estado tem de ser legítima. Cfr. infra, 1.2.
563 Sobre o conceito genérico de privatização da Administração Pública, veja-se P
AULO OTERO — Coordenadas Jurídicas…, loc. cit., p. 36, e Manual de Direito Administrativo. Vol. I, Coimbra: Almedina, 2014, pp. 464-465.
564
Uma exceção surge, por exemplo, na cobrança coerciva de taxas de utilização de autoestradas. Cfr. PEDRO
GONÇALVES —Entidades Privadas…, cit., p. 806. Ou quanto ao desempenho de funções de segurança privada,
no quadro do regime do exercício da atividade de segurança privada, aprovado pela Lei n.º 34/2013, de 16 de maio.
565
uma despublicatio do bem ou da atividade envolvida, embora apenas neste caso se possa falar de uma privatização autêntica566.
No quadro da polissemia do termo tratado, PAULO OTERO apresenta-nos o recorte dos oito principais conceitos jurídicos de privatização. Mediante o interesse que revelam para o nosso estudo, tratamo-los com o rigor que se nos assemelha adequado:
a) Privatização da regulação administrativa da sociedade: É o método pelo qual o
Estado devolve ou transfere para certas entidades privadas o poder de criação de normas jurídicas reguladoras das respetivas atividades, reduzindo ou suprimindo, deste modo, a intervenção pública no processo de regulação567.
b) Privatização do direito regulador da Administração: Basicamente, é entendida
como a forma pela qual o Estado determina a aplicação do direito privado à função administrativa desenvolvida por uma entidade pública, sem prejuízo das vinculações públicas a que está sujeita (respeito pelos direitos fundamentais e pelos princípios constitucionais da atividade administrativa). Alguns autores falam aqui de uma fuga da atividade administrativa para o direito privado568.
c) Privatização do acesso a uma atividade económica: Permite-se, com esta forma,
uma privatização de áreas de intervenção económica até então vedadas à iniciativa económica privada, isto é, que eram exploradas em regime de monopólio por entidades de personalidade jurídica de direito público569.
566
Cfr. PEDRO GONÇALVES — Entidades Privadas…,cit., p. 152.
567 P
AULO OTERO — Manual…, cit., p. 466, e Coordenadas Jurídicas…, loc. cit., p. 37. Veja-se, a título de
exemplo, o artigo 5.º e ss. da Lei n.º 39/2009, de 30 de julho, republicada pela Lei n.º 52/2013, de 25 de julho, que impõe ao organizador de uma competição desportiva o dever de adotar regulamentos internos em matéria de prevenção e punição das manifestações de violência, racismo, xenofobia e intolerância nos espetáculos desportivos, limitando-se o Estado a traçar linhas genéricas orientadoras a que deve obedecer a criação normativa privada, e a impor a certificação do regulamento pelo Instituto Português do Desporto e Juventude (IPDJ). Ou ainda, toda a regulamentação das competições desportivas profissionais adotada ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 29.º do Regime Jurídico das Federações Desportivas, aprovado pelo Decreto-lei n.º 248-B/2008, de 31 de dezembro, republicado pelo Decreto-Lei n.º 93/2014, de 23 de junho. Esta estratégia enquadra-se no que a doutrina chama de autorregulação privada publicamente regulada ou autorregulação privada objeto de uma intervenção pública certificativa ou concordante. Sobre estas fórmulas, cfr. respetivamente, PEDRO GONÇALVES — Entidades Privadas…,cit., pp. 170 e ss. e PAULO OTERO — Manual…,
cit., p. 466. Este Autor fala também em casos de autorregulação privada independente de qualquer intervenção pública.
568 De entre outros, M
ARIA JOÃO ESTORNINHO — A Fuga para o Direito Privado — Contributo para o Estudo da Atividade de Direito Privado da Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1996, PAULO OTERO —
Manual…, cit., p. 467, O Poder de Substituição em Direito Administrativo: Enquadramento Dogmático- Constitucional. Lisboa: Vol. I e II, Lex, 1995, pp. 747 e ss., e Legalidade e Administração Pública: O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003, pp. 815 e ss.
569
d) Privatização do capital social de entidades empresariais públicas: Verifica-se
quando haja “abertura a entidades privadas do capital social de sociedades cuja titularidade do capital pertence na totalidade ou em parte a entidades públicas”570, podendo traduzir-se na “utilização da oferta pública de venda em bolsa, de subscrição pública ou da simples venda direta”571.
e) Privatização dos critérios substantivos de decisão pública: No essencial,
representa o procedimento através do qual, o decisor administrativo recorre a instrumentos do mercado, adotando critérios materiais de decisão típicos das empresas privadas, na prossecução do interesse público572.
f) Privatização dos mecanismos de controlo da Administração: Traduz-se no recurso
a entidades do setor privado para o controlo da Administração Pública, o que sucede, com particularidade, no controlo financeiro de entidades públicas, através de “serviços auditorias, consultadoria e avaliação de estruturas do setor público empresarial, do setor público administrativo e até do próprio Tribunal de Contas”573
.
g) Privatização das formas organizativas da Administração: Integram-se aqui as
entidades administrativas privadas (entidades formalmente privadas). Traduz-se na transformação de uma entidade pública numa entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, resumindo-se a um aproveitamento ou utilização instrumental de formas organizativas tipicamente privadas, sem que haja qualquer transferência para fora do setor público. O exemplo mais típico é o da modificação, por via legislativa574, de uma empresa pública em sociedade anónima575.
570 Cfr. P
AULO OTERO — Coordenadas Jurídicas…, loc. cit., p. 42.
571
JOSÉ ANTÓNIO VILHENA PEREIRA DA COSTA — A Privatização dos Serviços de Polícia Administrativa. In MIRANDA, Jorge (reg.) — Estudos de Direito de Polícia, vol. II, Seminário de Direito Administrativo de 2001/2002. Lisboa: Edições Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2003, p.334.
572
Cfr. PAULO OTERO — Manual…, cit., pp. 477-480.
573 P
AULO OTERO — Manual…, cit., pp. 480-483.
574 Nos casos em que a privatização resulta direta e imediatamente da própria lei estamos perante um processo
dito privatização ope legis. PAULO OTERO — Coordenadas Jurídicas…, loc. cit., pp. 44-45. Assim acontece, também, nas situações de privatização da regulação administrativa da sociedade, do direito regulador da Administração e do acesso a uma atividade económica. Quanto à privatização das formas de organização da Administração Pública, esta pode fazer-se ainda por um processo de privatização por meios jurídico-privados. Sobre este tópico, cfr. PAULO OTERO — Coordenadas Jurídicas…, loc. cit., pp. 46-47.
575 Cfr. Lei n.º 11/90, de 5 de abril (Lei Quadro das Privatizações), alterada pelas Leis n.º 102/2003, de 15 de
Esta organização administrativa sob forma jurídica privada dá lugar a uma verdadeira administração indireta privada576, revolucionando a tradicional organização da Administração Pública. Neste aspeto, PAULO OTERO aponta, na essência, três fatores desestruturantes: (1) O exercício da atividade administrativa é, hoje, confiado a uma pluralidade de entidades, sejam públicas ou do tipo societário, que elimina o elemento de exclusivismo da prossecução do interesse público por parte de entidades públicas; (2) “O próprio conceito de personalidade de direito público se encontra desvalorizado ou debilitado, observando-se que nem todas as pessoas coletivas públicas exercem poderes de autoridade”, o que sucede com as entidades públicas empresariais (pessoas coletivas de direito público, com natureza empresarial, dotadas ou não de poderes e prerrogativas de autoridade, criadas pelo Estado para prossecução dos seus fins)577, ao contrário de diversas entidades privadas de tipo societário, a quem são outorgados poderes de autoridade normalmente confiados a entidades públicas; (3) “Deixou de existir uma identidade absoluta entre organização administrativa e subordinação ao Direito Administrativo”, na medida em que, por regra, as entidades privadas não se encontram sujeitas a este ramo do Direito, assim como muitas entidades de personalidade jurídica de direito público passaram a submeter-se a um regime de Direito privado578.
h) Privatização da gestão ou exploração de tarefas administrativas: Este fenómeno
de privatização é, sem dúvida, o que mais interessa para o nosso estudo, referindo-se ao processo de conceder a pessoas singulares ou coletivas de direito privado a gestão ou a exploração de tarefas ou funções administrativas que, até então, eram desenvolvidas por serviços públicos, “determinando que os respetivos «meios de produção» de propriedade pública passem a integrar, segundo o artigo 82.º, n.º 3, da Constituição, o setor privado”579
.
576 Cfr. P
AULO OTERO — Manual…, cit., pp. 468-472. Na terminologia de P. GONÇALVES, trata-se de uma privatização orgânica, enquadrada no âmbito da execução de tarefas públicas. PEDRO GONÇALVES — Entidades
Privadas…,cit., pp. 321 e ss.
577
Cfr. artigos 56.º a 61.º do Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro (estabelece os princípios e regras aplicáveis ao setor público empresarial, incluindo as bases gerais do estatuto das empresas públicas). Nos termos do artigo 22.º deste diploma legal, “as empresas públicas podem exercer poderes e prerrogativas de autoridade de que goza o Estado, designadamente quanto a expropriação por utilidade pública; utilização, proteção e gestão das infraestruturas afetas ao serviço público; licenciamento e concessão, nos termos da legislação aplicável, da utilização do domínio público, da ocupação ou do exercício de qualquer atividade nos terrenos, edificações e outras infraestruturas que lhe estejam afetas”.
578 P
AULO OTERO — Manual…, cit., pp. 470-471. 579
PAULO OTERO — Coordenadas Jurídicas…, loc. cit., pp. 40-41, e Manual…, cit., pp. 472-474. Diferentemente do processo de privatização ope legis, neste caso a lei limita-se a conferir competência para um órgão da Administração Pública praticar o ato jurídico-público concreto que efetiva a investidura da função e ou delegação de poderes públicos na entidade privada. Trata-se de uma privatização por típicos meios jurídicos administrativos. Ibidem, p. 45.
PAULO OTERO situa aqui a privatização de tarefas de polícia, salientando que este processo de privatização “envolve sempre um elevado grau de precariedade decorrente de o Estado (…) manter a responsabilidade última pelo efetivo e eficiente funcionamento das tarefas públicas em causa”. Por assumir essa responsabilidade, “goza de amplos poderes de conformação, fiscalização e sancionamento sobre a atividade desenvolvida pela entidade privada, podendo ainda revogar a concessão a todo o tempo”580.
No quadro destes dois últimos sentidos de privatização apresentados, PEDRO GONÇALVES refere-se a uma privatização no âmbito da execução de tarefas públicas581. Trata-se de uma forma de privatização que não provoca a despublicatio da tarefa associada, o que significa, portanto, que a sua natureza jurídica permanece pública. A titularidade da tarefa continua a pertencer ao Estado, existindo apenas a participação de uma entidade privada na sua execução. Quer isto dizer que o Estado deve sempre assumir uma responsabilidade pela execução e não apenas uma responsabilidade de garantia582.
Neste domínio conceitual, o Autor apresenta duas figuras distintas: a privatização
funcional e a privatização orgânica.
No caso da primeira modalidade, a entidade privada (em regra, um particular) limita-se a desenvolver uma atividade de que resulta um contributo que interessa diretamente para a execução de uma função pública exercida pela Administração. Age, por isso, como um mero