As autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, estas últimas enquanto delegatárias de serviços públicos, a elas, também, se aplicam o art. 150, §2.º, sem a ressalva do art. 150, §3.º, ambos da Constituição Federal, posto que prestam um serviço público ou praticam atos de polícia, sendo irrelevante que se cobre preço, taxa ou tarifa, fazendo jus, portanto, à imunidade recíproca.
78 Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 197.940 já se
manifestou: “IMPOSTO - IMUNIDADE RECÍPROCA - Imposto sobre Operações Financeiras. A norma da alínea "a" do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal obstaculiza a incidência recíproca de impostos, considerada a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Descabe introduzir no preceito, à mercê de interpretação, exceção não contemplada, distinguindo os ganhos resultantes de operações financeiras. (AgRRE197940/SC, rel. Min. Marco Aurélio, j. 4.3.1997, DJ 25.4.1997, p. 15207).”
As autarquias são criadas por lei, com personalidade jurídica de direito público e patrimônio e receitas próprias, com o objetivo de executar atividades típicas da administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizadas (art. 5º., DL 200/67). Existem autarquias no âmbito federal, estadual e municipal e os prédios ocupados por elas, por exemplo,
não estão sujeitos ao pagamento de IPTU79. Ainda como exemplos em relação às
imunidades, os automóveis que estejam vinculados às finalidades essenciais de uma autarquia ou fundação pública não se submetem à incidência do IPVA, bem como a aquisição de um imóvel para sediá-la escapa da incidência do imposto de transmissão de bens imóveis.
No entanto, as autarquias e fundações públicas não terão direito à imunidade quando explorarem atividade econômica (artigo 175, §1º, inciso II80, c/c artigo 150, §2º81, da Constituição Federal). De igual modo, a empresa pública e
sociedade de economia mista que explorarem atividade econômica não terão direito à imunidade recíproca.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal fez uma distinção entre as empresas públicas que exploram atividade econômica, que se sujeitam ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias (artigo 173, §1º da Constituição Federal), daquelas empresas públicas prestadoras de serviços públicos, cuja natureza jurídica é de autarquia, às quais não tem aplicação o disposto no §1º, do artigo 173 da Constituição Federal, sujeitando-se
79 Nesse sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: AI 463910 AgR/MG, rel. Min. Carlos Brito, j.
20.6.2006, DJ 8.9.2006, p. 36. E ainda os precedentes:: AI 495.774-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, e os REs 212.370-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence; e 220.201, rel. Min. Moreira Alves.
80 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo
Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
81 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.
tais empresas prestadoras de serviço público, inclusive, à responsabilidade objetiva (artigo 37, §6º da Constituição Federal). Devemos levar em conta que, ainda que se cobre um valor a título de contraprestação, a empresa pública ou sociedade de economia mista não o faz livremente tendo em vista que o ato é regulado por lei (no caso das taxas) ou por ato do Poder Executivo (no caso de tarifas ou preços). Esta ideia toma corpo se considerarmos que a delegatária não pode se negar a prestar o serviço público ou a praticar o ato de polícia, ainda que isto lhe seja economicamente desvantajoso.
A ideia de serviço público ou de ato de polícia harmoniza-se com a busca do bem comum, que é um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. Nesta linha, imperioso trazer à colação exemplo e observações de Roque Antonio Carrazza: “esclarecendo o assunto, o serviço de correio é um serviço público
federal, ex vi do direito no art. 21, X, da CF. Pois bem, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (empresa pública a quem compete, por delegação legal, manter o serviço postal) é obrigada a encaminhar a correspondência das pessoas que procurar seus serviços mesmo que – contas feitas – isto lhe cause assinalados prejuízos, pelas dificuldades de acesso ao destinatário. É que o serviço público vem prestado por determinação legal; não porque foi remunerado por meio de taxa, preço ou tarifa. Logo, há de surtir, ainda que tal pagamento se revele insuficiente para manter o equilíbrio econômico-financeiro da delegatária. Dito de outro modo, recebendo remuneração insuficiente (ou até nada recebendo), a delegatária é obrigada a perseguir em suas finalidades, legalmente estabelecidas. Sobremais, o serviço público é indisponível. Melhor dizendo, a empresa estatal delegatária presta- o, nos termos da lei, para atender, conforme determina a Constituição, ao interesse público. Trata-se de um ônus, não de uma faculdade. Res extra commercium é insuscetível de negociação, quer da parte da delegatária (que é obrigada a prestá-lo, nos termos da lei), quer do usuário (que, para ele ter acesso, deve curvar-se às
exigências legais pertinentes)”82.
Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a aplicação da imunidade recíproca à Empresa de Correios e Telégrafos – ECT em relação à cobrança de ICMS a que pede vênia para transcrever a ementa:
“Tributário. Imunidade recíproca. Art. 150, VI, "a", da Constituição Federal. Extensão. Empresa pública prestadora de serviço público. Precedentes da Suprema Corte. 1. Já assentou a Suprema Corte que a norma do art. 150, VI, "a", da Constituição Federal alcança as empresas públicas prestadoras de serviço público, como é o caso da autora, que não se confunde com as empresas públicas que exercem atividade econômica em sentido estrito. Com isso, impõe-se o reconhecimento da imunidade recíproca prevista na norma supracitada. 2. Ação cível
originária julgada procedente.”83
Na mesma linha, decidiu o Supremo Tribunal Federal que a empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – INFRAERO está abrangida pela imunidade recíproca porque se trata de uma empresa pública federal que tem por atividade prestar serviços de infra-estrutura aeroportuária, mediante outorga da União, a quem a Constituição defere tal encargo em regime de monopólio. Merece destaque o julgamento do Supremo Tribunal Federal proferido no RE 363.412-7 AgR/BA, rel. Min. Celso de Mello, j. 7.7.2007, Dje 177, d. 18.9.2008, p. 19.9.2008, in verbis:
“INFRAERO - EMPRESA PÚBLICA FEDERAL VOCACIONADA A EXECUTAR, COMO ATIVIDADE-FIM, EM FUNÇÃO DE SUA ESPECÍFICA DESTINAÇÃO INSTITUCIONAL, SERVIÇOS DE INFRA- ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - MATÉRIA SOB RESERVA CONSTITUCIONAL DE MONOPÓLIO ESTATAL (CF, ART. 21, XII, "C") - POSSIBILIDADE DE A UNIÃO FEDERAL OUTORGAR, POR LEI, A UMA EMPRESA GOVERNAMENTAL, O EXERCÍCIO DESSE ENCARGO, SEM QUE ESTE PERCA O ATRIBUTO DE
ESTATALIDADE QUE LHE É PRÓPRIO - OPÇÃO
CONSTITUCIONALMENTE LEGÍTIMA - CRIAÇÃO DA INFRAERO
83 ACO 765/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, rel. p/ acórdão Min. Menezes Direito, j. 13.5.2009, DJe 167, d.
COMO INSTRUMENTALIDADE ADMINISTRATIVA DA UNIÃO FEDERAL, INCUMBIDA, NESSA CONDIÇÃO INSTITUCIONAL, DE EXECUTAR TÍPICO SERVIÇO PÚBLICO (LEI Nº 5.862/1972) - CONSEQUENTE EXTENSÃO, A ESSA EMPRESA PÚBLICA, EM MATÉRIA DE IMPOSTOS, DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL FUNDADA NA GARANTIA DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA (CF, ART. 150, VI, "A") - O ALTO SIGNIFICADO POLÍTICO-JURÍDICO DESSA GARANTIA CONSTITUCIONAL, QUE TRADUZ UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DO POSTULADO DA FEDERAÇÃO - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DA INFRAERO, EM FACE DO ISS, QUANTO ÀS ATIVIDADES EXECUTADAS NO DESEMPENHO DO ENCARGO, QUE, A ELA OUTORGADO, FOI DEFERIDO, CONSTITUCIONALMENTE, À UNIÃO FEDERAL - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - AGRAVO IMPROVIDO. - A INFRAERO, que é empresa pública, executa, como atividade-fim, em regime de monopólio, serviços de infra-estrutura aeroportuária constitucionalmente outorgados à União Federal, qualificando-se, em razão de sua específica destinação institucional, como entidade delegatária dos serviços públicos a que se refere o art. 21, inciso XII, alínea "c", da Lei Fundamental, o que exclui essa empresa governamental, em matéria de impostos, por efeito da imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, "a"), do poder de tributar dos entes políticos em geral. Consequente inexigibilidade, por parte do Município tributante, do ISS referente às atividades executadas pela INFRAERO na prestação dos serviços públicos de infra-estrutura aeroportuária e daquelas necessárias à realização dessa atividade-fim. O ALTO SIGNIFICADO POLÍTICO-JURÍDICO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA, QUE REPRESENTA VERDADEIRA GARANTIA INSTITUCIONAL DE PRESERVAÇÃO DO SISTEMA
INAPLICABILIDADE, À INFRAERO, DA REGRA INSCRITA NO ART. 150, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO. - A submissão ao regime jurídico das empresas do setor privado, inclusive quanto aos direitos e obrigações tributárias, somente se justifica, como consectário natural do postulado da livre concorrência (CF, art. 170, IV), se e quando as empresas governamentais explorarem atividade econômica em sentido estrito, não se aplicando, por isso mesmo, a disciplina prevista no art. 173, § 1º, da Constituição, às empresas públicas (caso da INFRAERO), às sociedades de economia mista e às suas subsidiárias que se qualifiquem como delegatárias de serviços públicos.
O raciocínio é o seguinte: se o serviço público for prestado diretamente pela pessoa política estará, indubitavelmente, imune à tributação por via de impostos. Ora, a mera delegação da execução desse serviço público, pela pessoa que é titular da competência para prestá-lo à coletividade, por meio de lei, a uma empresa instituída para este fim, não pode alterar o regime jurídico – inclusive tributário – que incide sobre a prestação. A descentralização administrativa, como expediente destinado a garantir maior eficiência na prestação de serviços públicos (artigo 37, caput da Constituição Federal), não tem o condão de alterar o tratamento a eles dispensado, consagrador da exoneração tributária concernentes a impostos.
Por outro lado, a Constituição prescreve que a imunidade recíproca não se aplica ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com a exploração de atividade econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados. Pouco valeria declarar competir preferencialmente à iniciativa privada a exploração das atividades econômicas, se as empresas públicas e as sociedade de economia mista, intervindo no mercado, pudessem desfrutar unilateralmente de privilégios fiscais, de modo que acabariam promovendo uma verdadeira concorrência desleal, já que seus produtos ou serviços seriam mais baratos que os das empresas privadas, face à inexistência da carga tributária inserida em seus preços.
Na prática o Estado abarcaria toda a exploração das atividades econômicas, contrariando o princípio da livre concorrência de nosso sistema
constitucional que assegura a exploração pela iniciativa privada a todas as pessoas, nos termos do art. 170, parágrafo único, e artigo 173 da Constituição Federal.
Dessas assertivas podemos extrair que a imunidade recíproca aplica-se a impostos incidentes sobre patrimônio, renda ou serviços da União, Estados e Municípios desde que: (1) a pessoa jurídica esteja no exercício de suas atividades públicas essenciais; (2) o benefício não aproveite aos particulares; (3) não haja exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário; (4) e, por fim, é extensivo à autarquia, à fundação, à empresa pública e à sociedade de economia mista, instituídas por lei, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes, quando prestarem um serviço público outorgado pelo ente público, cuja competência pertence àquele que a criou.