Segundo a teoria psicológico-normativa da culpabilidade, conforme já afirmado, o dolo, que se situa na culpabilidade, é normativo, ou seja, a consciência da ilicitude consubstancia-se em parte integrante do dolo, e não em elemento autônomo da culpabilidade (tal como ocorre atualmente). Desse modo, o sujeito apenas pode atuar de forma dolosa se tiver consciência da ilicitude de sua conduta. Daí surge a teoria estrita, extrema ou extremada do dolo.
Para essa concepção, o erro adquire um tratamento unitário, a saber, constitui-se em causa excludente do dolo. A antiga dicotomia “erro de fato-erro de direito” não mais subsiste em suas consequências, já que tanto o erro de fato quanto o erro de direito excluem o dolo, o primeiro por faltar ao agente a consciência e a vontade de perpetrar o fato previsto em lei como crime, o segundo por faltar ao agente a consciência da ilicitude. Não mais prevalece, então, o princípio de que o erro de direito é irrelevante. Assim, se o erro for inevitável, não há responsabilidade penal; se for evitável, pode haver a condenação por culpa.203
Conforme a teoria estrita do dolo, o conhecimento da antijuridicidade deve ter, do ponto de vista psicológico, o mesmo caráter e intensidade que o conhecimento de qualquer outro dado configurador do fato delitivo, quer seja um simples elemento descritivo do tipo, quer seja um elemento normativo ou um pressuposto objetivo de uma causa de justificação. O conhecimento de todos esses dados, incluindo o da antijuridicidade, tem que ser atual e referente ao momento do fato.204 Assim, o elemento normativo do dolo é a atual e real consciência da ilicitude da conduta perpetrada pelo agente.
A teoria estrita do dolo trouxe a importância da consciência da ilicitude para a responsabilidade penal, tal como fizeram os antigos romanos, com a diferença de que, agora, trata-se de uma sistematização teórica, e não apenas de resolução de questões particulares. Como bem expõe Muñoz Conde, não se pode discutir o mérito dessa teoria de ter sido a primeira a colocar em relevo a necessidade, por considerações intrassistemáticas e político-criminais evidentes, de exigir o
203 MOTTA, 2009, p.41-42. 204 MUÑOZ CONDE, 2003, p.25.
conhecimento da antijuridicidade como requisito imprescindível para a imposição de uma pena.205
No entanto, a teoria estrita do dolo contém inúmeras falhas. O seu principal problema consiste na lacuna decorrente de algumas hipóteses de erro de proibição evitável. No caso de o erro de proibição ser evitável, haveria a exclusão do dolo, mas subsistiria a responsabilidade penal a título de culpa, se houvesse a previsão da figura típica culposa.
Todavia, como cediço, nem todas as infrações penais possuem a modalidade culposa expressamente estabelecida. Nesses casos, em razão da falta de conhecimento atual da ilicitude e da ausência de previsão da figura típica culposa, haveria a impunidade do autor, mesmo em se tratando de erro plenamente evitável. Além disso, delitos de maior gravidade poderiam ficar sem resposta penal, em virtude da ausência dos correspondentes tipos culposos.
Outra relevante objeção apontada à teoria estrita do dolo diz respeito ao inconveniente de se demonstrar a atualidade do conhecimento da antijuridicidade. O delinquente habitual ou o profissional que faz da delinquência seu meio de vida, por exemplo, apenas em raras ocasiões, leva em consideração a antijuridicidade de seu ato no momento de realizá-lo, ainda que tenha uma consciência geral da “anormalidade” de sua forma de vida. A aplicação coerente da teoria estrita do dolo conduziria, também nestes casos, a impunidades improcedentes.206
2.4.2 Teoria limitada do dolo
Diante das inúmeras críticas dirigidas à teoria estrita do dolo, seus próprios defensores, a exemplo de Mezger, ampliaram seus conceitos, com o propósito de solucionar os problemas práticos existentes. Surge, então, a teoria limitada do dolo, que trouxe, na verdade, restrições à teoria estrita do dolo. Entretanto, grande parte dos problemas já existentes na teoria extremada do dolo permaneceu sem solução na teoria limitada.
205 MUÑOZ CONDE, p.26. 206 Ibidem, 2003, p.32.
Vale notar que a teoria limitada do dolo encontra seu ponto de partida no Projeto Gürtner de 1936, cujo texto declarava:207
Atua dolosamente quem leva adiante o fato com consciência e vontade, sendo consciente de praticar o injusto ou de infringir a lei [...] O erro é irrelevante se se baseia em uma atitude que é incompatível com uma concepção sana de Direito e injusto [...] Atua por culpa o sujeito que desconhece que sua conduta é antijurídica ou antilegal [...]
Mezger, defensor da teoria limitada do dolo, introduziu o “estado de inimizade ou de cegueira ao direito” para corrigir a impunidade decorrente da teoria estrita. Para a teoria limitada, o erro evitável exclui o dolo, subsistindo a responsabilidade a título de culpa, com a exceção de o erro derivar de uma cegueira jurídica, já que, neste caso, subsiste a responsabilidade a título de dolo. Trata-se, portanto, de um dolo fictício.208
Posteriormente, a teoria limitada do dolo passou a considerar que a consciência da ilicitude não mais precisaria ser atual ou real, sendo suficiente a potencial consciência da ilicitude para a reprovação do erro do agente sobre a ilicitude dos fatos.
Segundo dispõe Muñoz Conde, o conceito de “inimizade ou cegueira jurídica” é impreciso e pouco adequado para descobrir a atitude mais ou menos despreocupada que muitos delinquentes demonstram em relação às normas jurídicas.209 Além disso, nota-se que a presunção do dolo nas hipóteses de “cegueira jurídica” cria uma espécie da denominada “culpabilidade pela condução da vida”, a qual se incompatibiliza com a culpabilidade pelo fato.
Ocorre que o Direito Penal moderno passou a girar em torno do fato perpetrado pelo agente, e não de sua personalidade, significando uma grande conquista da humanidade, pois longo foi o período durante o qual a pessoa respondia mais pelo que era do que pelo fato que cometeu. Referida mudança se deveu, principalmente, ao princípio da culpabilidade, o qual preceitua que o indivíduo apenas pode ser considerado culpado em relação a determinado fato ilícito.
Ademais, a teoria limitada do dolo não preencheu as lacunas de punibilidade, especialmente as que decorrem da ausência de disposição legal da modalidade culposa quando há o erro de proibição evitável.
207 CÓRDOBA RODA, 1962, p.108-109. 208 MOTTA, 2009, p.43.
Verifica-se, então, que as teorias do dolo não lograram êxito, tendo em vista que a sua aplicação resulta em muitos casos de impunidade e, por conseguinte, de injustiça.
O desenvolvimento da doutrina finalista da ação desencadeou na formulação das teorias da culpabilidade, as quais passam a considerar a consciência da ilicitude como elemento autônomo do juízo de culpabilidade. Portanto, faz-se oportuno o estudo sobre o sistema finalista de ação e as suas conseqüências para a teoria do delito, especialmente para o desenvolvimento do conceito de culpabilidade.
2.5 O SISTEMA FINALISTA E A TEORIA NORMATIVA PURA DA CULPABILIDADE
Na segunda metade do século XX, a teoria finalista rompe com a tradição do Direito Penal, com o abandono do conceito causal de ação para a defesa de um conceito final e a consequente retirada de todos os elementos subjetivos da culpabilidade que a integravam até então, principalmente em decorrência dos estudos desenvolvidos por Alexander Graf zu Dohna, Hellmuth von Weber e Hans Welzel.